中國(guó)民法.從何處來(lái),到何處去doc

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1、中國(guó)民法：從何處來(lái)、向何處去？發(fā)布者：章草　　發(fā)表日期：2006-05-1619:37:45.577中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員梁慧星近來(lái)，個(gè)別法理學(xué)教授對(duì)正在制定中的物權(quán)法發(fā)難，指責(zé)物權(quán)法草案起草人“奴隸般抄襲資產(chǎn)階級(jí)的法律”。無(wú)論你辯解說(shuō)“沒(méi)有抄襲”，或者“沒(méi)有奴隸般抄襲”，均將陷于被動(dòng)。因此，要反駁個(gè)別法理學(xué)教授的責(zé)難，必須后退一步，探討包括物權(quán)法、合同法在內(nèi)的中國(guó)民法本身，究竟從何處來(lái)、向何處去？如所周知，中國(guó)歷史上的中華法系，并無(wú)現(xiàn)今民法、刑法、程序法這樣的法律領(lǐng)域的劃分，各種社會(huì)關(guān)系，均由同

2、一法律調(diào)整，即學(xué)者所謂“諸法合一”。歷代封建統(tǒng)治者均重視法典編纂，產(chǎn)生過(guò)唐律、明律、清律等杰出的法典，其內(nèi)容多屬于刑法規(guī)范。其中雖有規(guī)定民事生活關(guān)系的條文，如戶、婚、錢債等，也以采用刑罰制裁為限，實(shí)質(zhì)上仍屬于刑法規(guī)范。一般民事生活關(guān)系，主要由習(xí)慣法調(diào)整，并無(wú)現(xiàn)今所謂民法。根本原因，在于漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中，統(tǒng)治者推行“重農(nóng)抑商”的經(jīng)濟(jì)政策，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)始終占居主體地位，商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實(shí)行專制主義統(tǒng)治，個(gè)人自由、平等、權(quán)利、義務(wù)等觀念無(wú)由發(fā)生，不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的

3、基本條件?，F(xiàn)今中國(guó)民法，非中華本土所產(chǎn)，是從外國(guó)民法繼受而來(lái)。在歷史上，維新派人士最早建議繼受外國(guó)法律。1898年1月29日，康有為在《上清帝第六書》中指出，西方列強(qiáng)攫取我領(lǐng)事裁判權(quán)，借口是“我刑律太重而法規(guī)不同”，建議設(shè)立“法律局”，“采羅馬及英、美、德、法、日本之律”，制定“民法、商法”等“我夙無(wú)”的法律。在另一篇奏折《請(qǐng)開制度局議行新政折》中，康有為說(shuō)：“若夫吾國(guó)法律，與萬(wàn)國(guó)異，故治外法權(quán)，不能收復(fù)。且吾舊律，民法與刑法不分，商律與海律未備，尤非所以與萬(wàn)國(guó)交通也。”其所謂“與萬(wàn)國(guó)交通”，猶今之所謂“

4、與國(guó)際接軌”。中國(guó)自甲午戰(zhàn)敗，日漸陷于被帝國(guó)主義列強(qiáng)肢解瓜分之絕境，有識(shí)之士提出各種救國(guó)方策，均未奏效。統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部帝、后黨之間，關(guān)于應(yīng)否變法，意見(jiàn)相左。至1900年，因八國(guó)聯(lián)軍攻占北京，促使朝野上下達(dá)成共識(shí)：中國(guó)要富強(qiáng)，非全恃堅(jiān)甲利兵，非進(jìn)行法制改革、學(xué)習(xí)西方法律制度不可！1901年西太后頒布上諭，實(shí)行“新政改革”。1902年，光緒皇帝下詔：“參酌外國(guó)法律，改訂律例”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞為修律大臣，設(shè)立修訂法律館，主持起草民刑法典。沈家本通過(guò)到日本考察的侍郎董康，邀請(qǐng)日本東京控訴院判事松

5、岡義正、帝國(guó)大學(xué)刑法教授岡田朝太郎、司法省事務(wù)官小河滋次郎、帝國(guó)大學(xué)商法教授志田鉀太郎來(lái)華，協(xié)助起草法典，并在京師法律學(xué)堂擔(dān)任教習(xí)。中國(guó)之繼受外國(guó)法，于茲揭幕。1908年民法典起草正式開始。由日本學(xué)者松岡義正負(fù)責(zé)起草總則、債權(quán)、物權(quán)三編，由留法歸來(lái)的陳錄和留日歸來(lái)的高種、朱獻(xiàn)文三人負(fù)責(zé)起草親屬、繼承兩編。至1910年底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》，包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共計(jì)1569條。其概念體系、編制體例及前三編內(nèi)容，系參考德國(guó)民法典和日本民法典?！洞笄迕衤刹莅浮酚?911年進(jìn)入

6、審議程序，未及正式頒行，清王朝即被辛亥革命所推翻。這一次民法起草的重要意義在于，將大陸法系特別是德國(guó)民法的概念體系引入中國(guó)，由此決定了中國(guó)近現(xiàn)代民法的基本走向。中華民國(guó)成立后，北洋政府仍設(shè)修訂法律館，繼續(xù)進(jìn)行法典起草。乃以《大清民律草案》為基礎(chǔ)，予以增刪修改，于1925年完成《民國(guó)民律草案》，仍為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共1745條。其中債權(quán)編改動(dòng)較多，采用了瑞士債務(wù)法的一些原則和制度。這部法典草案，亦未正式頒行。但司法部曾經(jīng)發(fā)布通令，指示各級(jí)法院于裁判民事案件中，可將該草案條文作為條理（法理）

7、引用。這一從外國(guó)繼受而來(lái)的民法，從此開始在中國(guó)民事裁判實(shí)踐中發(fā)揮其作用。?1927年4月國(guó)民黨領(lǐng)導(dǎo)的南京國(guó)民政府成立，次年12月設(shè)立立法院，由胡漢民擔(dān)任院長(zhǎng)，主持法典編纂。1929年1月，立法院設(shè)立由傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成的民法起草委員會(huì)，并聘請(qǐng)司法院院長(zhǎng)王寵惠、考試院院長(zhǎng)戴傳賢及法國(guó)人寶道（Padoux）擔(dān)任顧問(wèn)，以何崇善為秘書，胡長(zhǎng)清為纂修，于同年２月１日開始編纂民法典。?至1930年12月26日，民法典各編相繼完成，并正式頒布施行，名為《中華民國(guó)民法》。包括總則、債、物權(quán)、親屬

8、、繼承五編，共29章，1225條。是中國(guó)歷史上第一部民法典。順便提及，在中國(guó)法律文獻(xiàn)中，與羅馬法上的jus?civile?一語(yǔ)對(duì)應(yīng)的，有“民律”和“民法”兩個(gè)名詞。據(jù)學(xué)者俞江考證，“民律”一詞，是1880年同文館翻譯《法國(guó)律例》時(shí)自創(chuàng)；“民法”一詞，是從日本引進(jìn)，最早見(jiàn)于黃遵憲著《日本國(guó)志》（1887年）。從19世紀(jì)90年代起的三十年間，“民律”、“民法”兩詞并存，交替使用。第一次草案和第二次草案，均稱“民律”而不稱“民法”，