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1、財產(chǎn)保全的功能界定與思考關鍵詞:財產(chǎn)保全/金錢債權/執(zhí)行內容提要:財產(chǎn)保全制度是為保障民事私權的實現(xiàn)而設置的,其所適用的案件類型應界定為金錢請求的案件,法院無權依職權采取且只需做形式審查。其申請的理由僅是無法執(zhí)行或者難以執(zhí)行的擔心即可。在寬泛的申請背后,為保護債務人的益應確立擔保為一般原則,但也有例外。一、財產(chǎn)保全的功能界定我國理論界在論及財產(chǎn)保全時觀點不一。具體有:“便利執(zhí)行說”、“權益擔保說”、“臨時救濟說”、“輔助程序說”、“強制措施說”等。理論上的混亂源于立法的粗疏,財產(chǎn)保全功能的界定關乎著財產(chǎn)保全制度的啟動、實質條件、擔保、保全對象、實施等
2、一系列相關問題。混亂的理論必然會導致實踐上的無序與低效。筆者認為,我國理論界之所以有眾多的分歧,在于各自論述的角度不同,“權益擔保說”是從財產(chǎn)保全能否產(chǎn)生優(yōu)先權或在多個債權人分配債務人財產(chǎn)時,應如何確定順位的角度論述的,在大陸法系國家如法國、德國等都對保全優(yōu)先權作了相應的規(guī)定;“臨時救濟說”僅僅是運用了與大陸法系慣用的“假扣押”不同的用以規(guī)定英美法系財產(chǎn)保全的術語;“輔助程序說”所看到的是財產(chǎn)保全的暫時性即只能扣押,不能施以拍賣、變賣,是為強制執(zhí)行所進行的保障輔助程序;“強制措施說”則是囿于我國對財產(chǎn)保全所作的狹隘理解,即從我國對財產(chǎn)保全所作的定義來
3、看都是將其界定為強制性的措施。究其實質,財產(chǎn)保全從起源①到各國設置財產(chǎn)保全的目的來看,其真正的作用在于保障當事人私權的實現(xiàn),甚至為了能夠控制債務人的財產(chǎn),不論在大陸法系還是在英美法系都設置了不同程度的對人的控制保全。為此,財產(chǎn)保全對于金錢債權的實現(xiàn)不可不謂意義重大。在將財產(chǎn)保全制度的功能界定為“民事私權實現(xiàn)保障制度”后,下文將對我國現(xiàn)行的法律規(guī)范及理論和實踐中的相關問題作重新的思考。二、財產(chǎn)保全的啟動財產(chǎn)保全是由兩個程序構成的:財產(chǎn)保全的裁定取得和財產(chǎn)保全的執(zhí)行實施,財產(chǎn)保全執(zhí)行的啟動因篇幅所限,在此不予論及。在此所論述的僅是財產(chǎn)保全裁定取得的啟動,
4、這涉及到兩個問題:一是啟動的主體,另一個是啟動的時間。(一)啟動的主體:法院不能依職權采取根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,財產(chǎn)保全分為訴訟中的財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全,二者的區(qū)別之一就是啟動的主體,訴訟中的財產(chǎn)保全既可以由法院依職權啟動,也可以由當事人申請,而訴前財產(chǎn)保全只能由利害關系人申請。筆者在考察域外和我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定后,認為法院無權啟動財產(chǎn)保全程序。從理論上講,財產(chǎn)保全從功能界定看不是一種強制性的措施,其是為了保障債權人的私權得以順利和充分實現(xiàn)而為債權人所設置的一項權利,應通過一定的審理程序才能取得。在德國,為了獲得假扣押應當實施所謂的假扣押訴訟,根據(jù)
5、德國民事訴訟法第920條的規(guī)定,假扣押訴訟以提交假扣押申請而開始,假扣押訴訟涉及的是簡易的審判程序,其以裁判結束,在申請被許可后,其裁判必須被執(zhí)行[1](P·427)。在法國,其取得既可以依據(jù)單方申請而不給予對方機會的“單方保全訴訟”,也可以通過“緊急審理程序”以判決的方式取得,但“單方保權訴訟”的使用頻率遠遠低于“緊急審理程序”[2](P·261-262)。在我國的臺灣地區(qū),因債權人于強制執(zhí)行要件完備前,遇不能執(zhí)行或難以執(zhí)行情事及強制執(zhí)行要件完備后,雖然可以強制執(zhí)行,但權利卻不能完全實現(xiàn)的情況時有發(fā)生,故應設簡易程序以保全執(zhí)行。因此程序只須申請不需
6、證明,故為簡易程序(特別程序)的一種[3](P·780)。并且不論是在德國還是在我國的臺灣地區(qū),都將財產(chǎn)保全界定為是當事人的一種“請求權”。②在日本,法律明文規(guī)定,保全的裁定和保全的執(zhí)行必須根據(jù)當事人的申請作出。③為此財產(chǎn)保全裁判程序的啟動應由債權人自主決定,法院應實行不告不理的原則,這既是基于法院無從掌握另一方當事人是否有使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況,也涉及到在司法實務中,對另一方當事人有使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況很難舉證和判斷,一旦出現(xiàn)保全錯誤就會涉及到賠償問題,所以,在我國,即使現(xiàn)行法律作出了法院依職權可以裁定財產(chǎn)保全,但在司法實務中也因
7、裁定錯誤需賠償?shù)木壒?無任何法院依職權主動作出財產(chǎn)保全裁定,使法律形同虛設。在我國之所以規(guī)定法院可以依職權作出財產(chǎn)保全裁定,除因對財產(chǎn)保全功能定位的偏頗外,④也是我國審判職權主義的一種體現(xiàn),在目前審判方式的重新定位下,更應還權,既可體現(xiàn)財產(chǎn)保全的本源功能也可矯正法院權力行使的錯位。鑒于我國當事人法律知識參差不齊,在確有必要采取財產(chǎn)保全而當事人并未提出申請時,法院應行使釋明權,告知當事人不申請保全將會產(chǎn)生的后果,而最關心其合法權益的是當事人本人,這樣可以避免當事人因某種原因或缺乏法律意識在沒有行使權利時所造成損失。(二)啟動的時間:在執(zhí)行終結前的任何時
8、間我國民事訴訟法沒有對保全程序的適用時間作出明確規(guī)定,通觀民事訴訟法及相關司法解釋,保全程序適用三個時間段:
