外派船員能否適用勞動合同法-

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1、外派船員能否適用勞動合同法?外派海員　　要求簽無固定期限合同　　據(jù)悉，由于新的《勞動合同法》更注重保護勞動者權(quán)益，其中有很多有利于勞動者的條款，因此，不論是勞務(wù)派遣人員，還是外派勞務(wù)人員，在遇到勞動糾紛時，都希望搬出《勞動合同法》?！　〈舜纹鹪V的原告是張先生，他今年58歲，從1988年起擔任外派海員。張先生說，他在被告公司已連續(xù)工作近22年，雙方已形成事實勞動關(guān)系，按《勞動合同法》的規(guī)定，雙方事實上已經(jīng)形成無固定期限勞動合同（即終身合同）。因此，企業(yè)應(yīng)該給他辦理退休手續(xù)，并支付退休金?！　“凑铡秳趧雍贤ā芬?guī)定，工齡滿十年的員工必須簽訂無固定期限合同。對此，勞動法專家董保華教授認為，

2、該規(guī)定是讓勞動者重拾“鐵飯碗”?！　∫勒談趧臃ǖ倪@一規(guī)定，張先生認為，他也應(yīng)該享受“鐵飯碗”。據(jù)了解，1988年時，泉州某經(jīng)濟技術(shù)合作公司發(fā)布“招聘國際海員通告”，招聘一批國際海員，分批派至外輪上服務(wù)。張先生當年9月被錄取為舵工，隨后參加了國際海員舵工班、油輪班等業(yè)務(wù)培訓。此后，一直到2006年3月，張先生分別與該經(jīng)濟技術(shù)合作公司簽訂了多份《海員外派合同》，被外派至香港、新加坡籍輪船上從事舵工、水手等工作，每次期限均為一年。　　2007年9月6日，雙方最后一次簽訂為期10個月的《海員外派合同》，2008年7月15日期滿，張先生離船并辦理交接手續(xù)，此后該公司未再外派張先生。　　法庭激辯

3、　　究竟有沒有“鐵飯碗”？　　原告張先生認為，雙方已形成事實勞動關(guān)系和無固定期限勞動合同。但是，公司方面認為，張先生并非被告的正式或固定員工，雙方存在“有期限的勞動關(guān)系”，期限屆滿，勞動關(guān)系終止。　　廈門海事法院一審認為，張先生與該公司簽訂的諸份合同在性質(zhì)上為勞動合同，該公司應(yīng)為張先生補辦雙方簽訂勞動合同期間的各項社會保險、繳納保險費用。如果因社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦，導致張先生無法享受社會保險待遇的，由該公司賠償損失，具體數(shù)額由相關(guān)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核定，并按當?shù)刈畹凸べY標準向張先生支付相應(yīng)報酬、經(jīng)濟補償?shù)取！　〉牵瑥埾壬鹪V所說的“無固定期限勞動合同”，法官并不認同，所以，他的其

4、他訴訟請求也被駁回?！　≡摪敢粚徯泻?，在對外勞務(wù)行業(yè)引起較大反響，許多從事對外勞務(wù)合作的企業(yè)認為，該判決一旦生效將引起行業(yè)連鎖反應(yīng)，進而威脅到外派行業(yè)的生存和發(fā)展。2010年11月19日，中國外派海員協(xié)調(diào)機構(gòu)副會長單位和理事單位共9家公司在福建召開座談會，就當前外派海員勞務(wù)糾紛與法律適用問題進行交流和討論。張先生與該公司均不服一審判決提起上訴?！　〗K審判決　　外派海員不適用“勞動法”　　該案二審期間，中國對外承包工程商會、福建省船東協(xié)會等部門均給予了高度關(guān)注，并相繼發(fā)函給二審法院，請求二審法院根據(jù)外派海員的行業(yè)特點全面、客觀、謹慎地處理此案。福建省人力資源和社會保障廳（辦公室）也具

5、函表達了“外派海員不適用勞動合同法調(diào)整”的觀點。　　最終，福建省高院認定：張先生主張自己“是固定員工，雙方之間存在無固定期限的勞動合同關(guān)系”的說法不能成立。　　省高院認為，雙方之間先后簽訂有11份《海員外派合同》等形式的合同，合同中均約定張自愿參加公司的海員勞務(wù)合作，并約定了張外派上船服務(wù)期限，且合同的最后一條款均約定張在船上服務(wù)期滿返回向公司報到及一切財務(wù)結(jié)算清楚后，合同即失效?！　》ü僬J為，雙方之間存在有期限的勞務(wù)關(guān)系，期限屆滿，雙方的勞務(wù)關(guān)系終止，該主張符合雙方之間合同的約定。本案查明的事實也表明張也不是不間斷地為公司工作，雙方合同間隔時間大多在四個月以上，最長的達兩年六個月。

6、在未被外派期間，張不為公司工作，公司也未向張發(fā)放基本工資或生活費。該種情形符合外派海員行業(yè)的特點，也不違反雙方之間合同的約定。所以，應(yīng)認定雙方之間為有固定期限的勞動合同關(guān)系，也就是說，雙方之間并不存在“無固定期限合同”?！　》ü僬f法　　外派勞務(wù)不等于勞務(wù)派遣　　廈門海事法院陳萍萍法官認為，外派海員并不等同于勞務(wù)派遣，《勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定也未必適用于外派海員?！　∽屑殞徱曂馀蓜趧?wù)和勞務(wù)派遣，二者存在諸多差異，但在某些領(lǐng)域，二者又出現(xiàn)了趨同的狀況。因此將某種經(jīng)營方式界定為外派勞務(wù)還是勞務(wù)派遣，需要結(jié)合糾紛的實際情況進行判定。直接將外派勞務(wù)等同于勞務(wù)派遣，或直接將外派勞務(wù)與勞務(wù)

7、派遣完全割裂開的做法，都過于武斷。　　據(jù)介紹，外派勞務(wù)是指境內(nèi)企業(yè)法人與國（境）外允許招收或雇傭外籍勞務(wù)人員的公司、中介機構(gòu)或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國（境）外為外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進行管理的經(jīng)濟活動。而勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的要求，為其選拔、派遣勞動者，由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，負責其工資支付、辦理社會保險等日常管理性事務(wù)，而用工單位實際使用勞動者并向勞務(wù)派遣單位支付服務(wù)費用。