淺談我國對德國刑事和解制度立法的借鑒

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1、淺談我國對德國刑事和解制度立法的借鑒論文關(guān)鍵詞:刑事和解;德國立法實踐;借鑒;改造　　論文摘要:刑事和解已經(jīng)在我國的司法實踐中如火如荼的展開,德國近年來的一系列立法上的重大舉措,理應(yīng)受到強(qiáng)烈的關(guān)注。通過數(shù)次修法活動,刑事和解制度在整個德國的刑事法體系中不斷擴(kuò)展,已經(jīng)滲透到實體法、程序法等重要的法律程序中。這無疑在世界范圍內(nèi)提供了一套系統(tǒng)和完整的立法參考思路。而我國對于刑事和解僅僅是作為一項刑事政策加以規(guī)定,并未上升為立法層面,因此筆者建議,在立法上加以規(guī)定,才能更好的加以規(guī)制,從而使這一制度更加規(guī)范的加以運用?！　∫?、中國的刑事和解制度的司法實踐　?、胖袊鴱V泛的司法實踐　　中國對于刑事

2、和解還未立法化,只是作為一項刑事政策加以規(guī)定。盡管在實踐中存在一些混亂,但是在司法實踐中,此項制度得到了廣泛的運用。從長遠(yuǎn)來看,刑事和解制度可以給一個國家的發(fā)展帶來雙重好處:避免過度的運用國家司法資源;有助于增強(qiáng)對刑事司法制度的穩(wěn)定性和效益的信任。而中國本土法律理念其實在某種程度上與刑事和解存在某種意義上的契合。“少訴”、“無訴”的法律文化傳統(tǒng)、和諧社會的開放、理性、人本的內(nèi)核。民間調(diào)解的廣泛社會認(rèn)同等等都為我國刑事和解的實踐奠定了一定的價值基礎(chǔ)。實踐中的契合刑事和解司法理念的做法有很多。刑事自訴,公訴案件的和解,社區(qū)矯正,社區(qū)服務(wù),暫緩起訴,酌定不起訴,緩刑,少年司法等等。但是在運行

3、當(dāng)中存在一定的問題。筆者認(rèn)為關(guān)鍵在與缺少法律的有效規(guī)制。　?、茊栴}與爭議　　刑事和解制度已經(jīng)得到法學(xué)理論界和司法時務(wù)界界的多方認(rèn)同,代表了各國立法改革的內(nèi)容和發(fā)展方向,但是其自身存在的缺陷也是不可回避的:　　首先,雙方是否出于自愿存在質(zhì)疑,對于被害人,往往因為社會輿論所造成的壓力和來自于犯罪人壓力被迫同意這個程序。對于犯罪人來說,由于自身法律知識的缺乏加之對司法公正的不信任,也導(dǎo)致其不愿或不敢選擇傳統(tǒng)刑事司法程序,而被迫“自愿”認(rèn)罪?！　∑浯?刑事和解主張以賠償、道歉、社區(qū)服務(wù)代替懲罰性的刑事責(zé)任方式,旨在通過一種非對抗的方式解決受害者與加害者之間的沖突。在這種模式中,被害人的意愿是恢

4、復(fù)性司法程序中的關(guān)鍵要素。這樣就導(dǎo)致缺少司法機(jī)關(guān)的有效規(guī)制,實踐中就出現(xiàn)種種的問題。這種以經(jīng)濟(jì)條件或個人的好惡作為是否判處犯罪人監(jiān)禁刑的判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然不符合社會平等理念,更容易導(dǎo)致歧視性結(jié)果。　　第三、與刑法三大基本原則的背離。刑法的三大基本原則包括:罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法面前人人平等原則。這三大基本原則貫穿全部刑法規(guī)范,具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義。然而恢復(fù)性司法卻與三大基本原則不符?！　〉谒?、程序正當(dāng)性難以保證。刑事和解強(qiáng)調(diào)以協(xié)商和對話的方式解決雙方的矛盾,較少關(guān)注正當(dāng)程序原則,因而會對當(dāng)事人尤其是犯罪人的權(quán)利造成損害。被害人往往掌握較大的主動權(quán),可以說被

5、害人的決定影響著犯罪人的命運。而沒有正當(dāng)程序的保證,使得對于刑事和解處理更加具有流變性,難以保證公平理論基礎(chǔ)[1]?！　《?、德國刑事和解制度的立法實踐　?、乓话阈谭ㄉ系闹贫仍O(shè)計　　第一,和解作為量刑的一般考量事由.無論從理論上還是實踐上,如果犯罪人在刑事審判終了之前,努力嘗試對犯罪損害進(jìn)行恢復(fù),通常便可以在法官量刑上獲得有利處置.　　第二,和解作為減輕刑罰及免除刑罰的依據(jù)。無論故意犯罪還是過失犯罪,自然人犯罪還是法人犯罪,既遂犯罪還是未完成犯罪,都可一樣適用?！　〉谌?作為緩刑,假釋或刑罰保留警告后的考察條件?！　、频聡淌略V訟法上的規(guī)定　　原則上,德國目前仍然堅持起訴法定主義,但同時

6、為了緩解起訴法定主義帶來得僵硬,在一定范圍內(nèi)存在選擇起訴的空間?！兜聡淌略V訟法》第153條第1項的規(guī)定,在法院同意的前提下,檢察官如果認(rèn)為行為人罪責(zé)輕微而沒有牽涉公共利益時,對于輕罪的起訴可以予以停止。在實踐上,此種程序停止的運用,特別經(jīng)常地發(fā)生于犯罪人與被害人已達(dá)成和解并進(jìn)行了恢復(fù)性努力的場合。因此,基于對此種司法實踐的立法確認(rèn),德國立法者在1999年的修法活動中,特別增訂了地153條A,從而將和解制度真正的引入到訴訟程序中。第153條A規(guī)定:“一,檢察官在獲得開啟主要程序的管轄法院以及被告的同意后,可就輕微犯罪行為暫時略過公訴之提起,并且同時給予被告下述負(fù)擔(dān)......二,若已經(jīng)

7、提起訴訟,經(jīng)檢察官與被告的同意,一直到確定事實的主要審查程序結(jié)束前,一直到確定事實的主要審查程序結(jié)束前,法官均可以將程序暫時停止并且給予被告第一項第一句所稱的負(fù)擔(dān)與指示?！盵2]　　三、不同和解模式的選擇　　伴隨西方國家對刑事和解理論和實踐的探索,已形成了以下幾種較為典型的刑事和解實踐模式:　　1.調(diào)停模式。這種模式就是犯罪人犯罪后,不是由司法機(jī)關(guān)介入并處理案件,而是由犯罪人和被害人雙方在特定的社區(qū)調(diào)停機(jī)構(gòu)的主持下解決糾紛,結(jié)束雙方之間的沖突。