淺論完善我國公司立法中的董事忠實義務(wù)制度

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1、淺論完善我國公司立法中的董事忠實義務(wù)制度ok3e的判例[10]就涉及競業(yè)禁止后契約義務(wù),雙方簽署一份董事雇用合同,含有限制交易條款,規(guī)定董事任期結(jié)束后,不得“勾引”(solicit)公司客戶。任期屆滿后,該董事組建一公司并向原公司客戶發(fā)出廣告。法院認為:新公司僅是使此董事違反限制交易條款的“外衣”,發(fā)出禁令要求此董事及其公司制止進一步違反限制交易條款的行為。《公司法》第61條第1款規(guī)定了絕對競業(yè)禁止義務(wù),有學(xué)者認為“如果嚴(yán)格適用顯然對于兼職董事過于苛刻;而同時又不足以禁止董事‘篡奪公司機會’的行為”[11]。這不無

2、道理,但我國市場體制與公司制度遠不如日、德等國完善,公司結(jié)構(gòu)也不完全相同,若限制董事從事競業(yè),兼職董事則同時承擔(dān)數(shù)個忠實義務(wù),其立法調(diào)整和司法實踐操作均很困難。筆者認為,從保護公司利益與完善公司制度的目的出發(fā),應(yīng)堅持現(xiàn)有規(guī)定。待市場機制及公司制度發(fā)育到相應(yīng)程度時,再調(diào)整為限制競業(yè)行為。我國未規(guī)定競業(yè)禁止后契約義務(wù)。董事任職期間不得泄露公司秘密,離職后亦應(yīng)遵守此義務(wù)。該義務(wù)旨在使董事離職后原任職公司利益免受損害,主要指董事離職后不得泄露公司商業(yè)秘密,或利用其從事相關(guān)業(yè)務(wù)。我國應(yīng)以法律明確規(guī)定明該義務(wù)并與任職期間不得泄

3、密的規(guī)定相結(jié)合(《公司法》未規(guī)定董事泄密的法律責(zé)任)。故《公司法》亟需規(guī)定競業(yè)禁止后契約義務(wù),賦予法院自由裁量權(quán),規(guī)定:“董事在任職期間及離開原任職公司后,不得利用原任職公司的商業(yè)秘密從事與原任職公司相同或相近的義務(wù),不得以其他方式泄漏原任職公司商業(yè)秘密;否則,應(yīng)立即停止違法行為,并承擔(dān)賠償責(zé)任?！蓖瑫r,應(yīng)鼓勵董事與公司訂立服務(wù)合同時對此予以詳細規(guī)定。(二)關(guān)于自我交易制度問題自我交易指董事及關(guān)聯(lián)人與公司進行交易或簽訂合同。英美法最初的判例和立法均嚴(yán)格禁止自我交易。隨著市場發(fā)展,絕對禁止暴露出諸多問題,與市場競爭,

4、公司追求利益最大化相背。自我交易有時會給公司帶來便利與利潤,并非總對公司不公平。但因董事地位特殊,交易中其利益與公司利益相對立,仍可能損害公司利益,故各國嚴(yán)格限制自我交易。較有代表性的是1989年美國律師協(xié)會《示范公司法》修正中確定的“安全港程序規(guī)則”(asafeharborprocedure),它[1][2]下一頁實際上是將“董事利益沖突交易”還原為對等性交易的程序,包括以下要素[12]:(1)確定“董事利益沖突交易”的范圍;(2)確定在“董事利益沖突交易”中,利害關(guān)系董事和與該董事之間關(guān)系密切的相關(guān)人;(3)規(guī)

5、定利害關(guān)系董事的披露義務(wù);(4)確定“有資格董事”和“有資格股份”,排除利害關(guān)系董事在該交易中占據(jù)的優(yōu)勢地位和可能造成的不當(dāng)影響;(5)“董事利益沖突交易”在利害關(guān)系董事履行法定披露義務(wù)的基礎(chǔ)上,只能由“有資格股東”或“有資格董事”來最終決定?！坝匈Y格董事”在決定該交易時,對公司負注意義務(wù)。特拉華州公司法第144條規(guī)定,若符合“在交易或合同被公司董事會或股東會批準(zhǔn)時,該交易或合同對公司是公平的”,該自我交易合法。自我交易制度的相關(guān)人范圍較廣,包括:(1)管理人員;(2)董事或管理人員兼任董事或管理人員的,或與之有經(jīng)

6、濟上利害關(guān)系的另一公司、合伙、社團和其他組織等。第一,應(yīng)明確規(guī)定:“關(guān)系人”非經(jīng)允許不得與公司進行交易或簽訂合同?！瓣P(guān)系人”的范圍,可借鑒《商業(yè)銀行法》第40條第2款“關(guān)系人”的范圍來界定,這既使法律相互銜接,又便于法院操作。第二,自我交易的批準(zhǔn)一分為二:日常自我交易由董事會批準(zhǔn);涉及重大利益的自我交易由股東會批準(zhǔn),如重大投資、大額買賣等。第三,明確“股東會同意”的含義。吸收“安全港程序規(guī)則”,排除利害關(guān)系董事與利害關(guān)系股東對自我交易的表決權(quán),由非利害關(guān)系的董事或股東表決,將“安全港程序規(guī)則”及董事的利害關(guān)系披露義

7、務(wù)由行政規(guī)章規(guī)定[13]上升到法律規(guī)定。這并不影響利害關(guān)系董事在其他場合的投票權(quán)?！豆痉ā返?1條第2款不妨調(diào)整如下:“董事、經(jīng)理或其關(guān)系人,除公司章程規(guī)定或者非利害關(guān)系股東、非利害關(guān)系董事的多數(shù)同意外,不得同本公司訂立合同或交易。公司日常自我交易由非利害關(guān)系董事批準(zhǔn),公司重大自我交易由非利害關(guān)系股東批準(zhǔn)?！蓖瑫r規(guī)定:“前款關(guān)系人是指(一)董事、經(jīng)理的近親屬;(二)董事、經(jīng)理及其近親屬投資或擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織”。同時配套董事利害關(guān)系披露義務(wù)規(guī)定以保護公司利益。以上利害關(guān)系董事及股東回避的規(guī)

8、定亦可適用于忠實義務(wù)制度中確定經(jīng)營者報酬的過程,使公司利益免受損害。未明確規(guī)定自我交易的法律后果。法理上看,自我交易系董事未經(jīng)允許的違法行為,理應(yīng)一律無效,有學(xué)者贊同,認為“對于公司機關(guān)拒絕批準(zhǔn)承認的董事與公司之交易,應(yīng)認為無效”[14]。但筆者認為,若涉及無重大過失的善意第三人利益時,自我交易應(yīng)視為有效,公司有權(quán)依法要求董事賠償損失。若自我交易的標(biāo)的物系易