朱蘇力：法律人思維

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1、-一、問題的界定?"像［個］法律人那樣思考"(Thinkinglikealawyer)這個美國法學教育界的說法，1990年代起進入中國，[2]隨著社會轉(zhuǎn)型，逐步流行起來。但說著說著就變了，到后來則"一切都變了，完全變了，一種悲催的（terrible）美已經(jīng)誕生"。[3]非常吊詭的是，恰恰是主張"同國際接軌"的法律人將之本土化了，成了當代中國法學的一道耀（刺？）眼的風景線。本文打算清理一下這道風景線。首先是在英美法和法學教育的語境中具體理解"像個法律人那樣思考"究竟說的是什么；其次，本文的重點，要以"連鍋端"的方式，批判當代中國法學人基于對前一命題的誤解的中國制造"法律人思維"以及初

2、步探討一下，有哪些潛在的智識、社會和利益的擠壓和碰撞，造就了這個變化。我會特別關注這一命題在當代社會中對于法律人這個新生利益集團的特殊功能。全文的結構如下。以美國司法實踐對憲法第一修正案表達自由的界定為例，下一節(jié)，我簡單介紹"像法律人那樣思考"為什么會發(fā)生在美國法學院；這種說法針對了什么，是主張法學院有能力傳授某種獨特并統(tǒng)一并足以自傲的法律人思維？第三節(jié)則考察和分析當代中國法學人如何矯情地，望文生義地，將這個說法誤解成法律人有什么獨特的思維。然而跨文化的誤讀并不必定糟糕；完全可能成就偉大的創(chuàng)造--孟德斯鳩關于英國三權分立的誤讀就是典范之一。因此才有必要，以五節(jié)文字來批判"法律人思維

3、"不成立。第四節(jié)在一般經(jīng)驗層面分析為什么有關法律人思維特點或模式的眾多概括無法成立。第五節(jié)則具體分析法官、檢察官、律師和法學人的不同制度角色令他們即便在同一案件或事件中也行為不同，因此法律人沒有統(tǒng)一的思維模式。當然法律人都很關注法律實踐的后果，并在制度許可的范圍內(nèi)追求對自己最為有利和合理的后果，但這也并不構成法律人的思維，第六節(jié)論證，其實每個行當?shù)娜耍幢惚疚母晳T使用的，幾乎可與普通人互換的，所謂"法盲"（此后文中法盲不再加引號），也大都行為或思維如此。盡管法律人的制度角色、職業(yè)利益、社會期待和自我期許，以及長期浸淫于法律行當，也許會令他們通常比普通人對法律問題更敏感、更細致，言

4、辭更為謹慎，表達更為縝密，但，第七節(jié)分析論證，法盲的過激言辭也是其人微言輕的制度角色所塑造的，并且與其習慣于從表態(tài)而不是論證功能使用語言有關，因此，行為的顯著差別也并不支持法律人思維的斷言。第八節(jié)則進一步從正反兩面的實例來論證，就言行之審慎周到而言，一些謹慎的法盲并不輸給某些法律人，而畢業(yè)、任職于法學院，有法律學位或教授頭銜者，一旦進入專業(yè)和職業(yè)失控狀態(tài)，其思維也會不審慎，判斷不負責，乃至偏執(zhí)和意識形態(tài)至上。-頁腳---但這會留下一個問題，為什么"法律人思維"這樣一個"忽悠人"的命題會在并能在法學界長期流行，從偶然的誤讀成為堅信的真理，它在中國的傳播和本土化過程中獲得了什么特殊的意

5、味？或是有其長期存在的社會功能？以及什么功能？這是第九節(jié)的關注。第十節(jié)回到中國法學教育。解構"法律人思維"并不否認文本解釋、教義學、"摳字眼"和法律推理等專業(yè)技能訓練。這仍然必要，無可替代。但這些教育和訓練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗度，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學人在面對非常規(guī)案件時所必須的出色判斷。"而這個世界更看重判斷"，[4]正確的判斷需要明智有效地處理各種信息，能有效預測和掌控后果，而這需要更多有關真實世界的經(jīng)驗知識，法學院教育應當融入更多運用社會科學知識的能力。結論則有幾點說明。?二、"像個法律人那樣思考"！?"像個法律人那樣

6、思考"是深嵌在英美法和美國法學教育傳統(tǒng)中的一個命題。[5]其原意從來也不是說，也不意味，法律人有什么獨一無二的思維、思維特點或思維方式，僅僅是針對法學院一年級新生的要求，希望他們盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能。[6]這個命題，特別針對了普通法歷史形成的經(jīng)驗或非邏輯特點，針對了法官造法的傳統(tǒng)，要求法學新生避免從常規(guī)的定義、邏輯演繹或理論命題來理解法律的概念、術語、命題、教義和制度等等，而一定要進入由一個個看似突兀的司法判例構成的歷史，于其中理解法官對法律的語詞、概念、教義和規(guī)則的實踐性界定，理解塑造這些概念、教義和制度的邊界和促使其流變乃至將其一次次扭曲的政治

7、社會力量，理解法律的后果，并在熟悉的過程中發(fā)現(xiàn)法律語詞、命題、教義、規(guī)則和制度可能留下的彈性空間。簡單說來就是，不要過多關心語詞的邏輯結論或推理（即當代中國法律人所謂的"法律后果"），而是要關心語詞在社會實踐中的實在后果（當下中國人如今稱其為"社會后果"和"政治后果"）。盡管舉例很容易以偏概全，而且不同人一定會有不同的概括，我還是打算以美國憲法第一修正案關于"表達自由"的判例為例來說明這個命題。盡管第一修正案是1790年制定的，但美國最高法院第一次審理有關表達自由的"