法律知識法性論地方立法的合.doc

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1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報(bào)情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法論地方立法的合法性　　自一九七九年國家賦予地方立法權(quán)以來，改變了由國家集中統(tǒng)一立法的格局，使地方立法成為我國立法體制的重要組成部分。二十年來，大量的地方法規(guī)不僅為地方創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境，彌補(bǔ)了國家立法的不足，也為國家立法提供了經(jīng)驗(yàn)和借鑒。以各地人大常委會制定的法規(guī)為主要標(biāo)志的地方法規(guī)體系正在逐步形成，在依法治國的整體進(jìn)程中

2、起到了不可忽視的重大作用?！　〉仡^審視二十年地方立法實(shí)踐，我們也不難發(fā)現(xiàn)在立法數(shù)量增長的同時，立法質(zhì)量并未能如愿同步提高。除各種客觀因素外，主觀上對合法性的研究與關(guān)懷不足可能也是一個重要原因。雖然立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意這一現(xiàn)象并開始步入新的調(diào)整，但過去的關(guān)懷不足卻可能已經(jīng)造成對合法性理論理解的不統(tǒng)一，導(dǎo)致部分法規(guī)與社會不夠親和。　　一、立法的資格與環(huán)境-表面合法性　　按照現(xiàn)在紅極一時的RnoaldDworkin的說法，合法性是“描述特定的個人或群體有資格立法的環(huán)境”。筆者認(rèn)為法學(xué)家在這里提到的便是表面合法性(legal

3、ity)，也即決定立法權(quán)的行使是否合法的形式要件，包括立法依據(jù)的合法性及立法程序的合法性兩大方面：　　(一)，立法依據(jù)的合法性　　我們注意到，在地方立法實(shí)踐中常常存在以“上位法”或“政策”作為“法律依據(jù)”以判斷法規(guī)提案是否“合法”，要求提出法規(guī)議案必須同時提交“立法依據(jù)”及“依據(jù)的法律、政策等有關(guān)資料”，要求起草人員必須能明確實(shí)證每一條款的“合法來源”等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象已成為流行的所謂“立法依據(jù)”，并將其理解為憲法、法律、政策，被默認(rèn)為政府規(guī)章和部委文件，甚至可能是同級地方政府的規(guī)范性文件或領(lǐng)導(dǎo)講話等?！　α⒎ㄒ罁?jù)

4、的誤解是從司法意義上的法律依據(jù)想當(dāng)然地移植而來的。實(shí)際上法律依據(jù)于司法權(quán)和立法權(quán)的實(shí)施過程而言具有顯著的區(qū)別：前者的“法律依據(jù)”是指既存的法律、法規(guī)或判例，是司法權(quán)判斷某一行為是否合法和是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的(標(biāo)準(zhǔn))。此時，法律關(guān)系已經(jīng)存在，“法律依據(jù)”僅以一種判斷標(biāo)準(zhǔn)的意義存在;而后者在其所創(chuàng)制的法規(guī)未發(fā)生法律效力之前新法律關(guān)系尚不存在，此時，法學(xué)意義上的對象既不存在，標(biāo)準(zhǔn)亦不存在。　　筆者認(rèn)為，立法依據(jù)于立法的意義是以“行為合法性證明”而非“內(nèi)容合法性的證明”存在的，立法依據(jù)作為形式要件的全部意義就在于說明立

5、法這種要式行為中立法權(quán)的來源、效力位階、立法權(quán)限制與自由。換言之，立法依據(jù)不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法權(quán)”。兩者不只是文字的差別，實(shí)是有質(zhì)的不同。　　地方立法權(quán)由憲法和法律規(guī)定，其依據(jù)只能是《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，其它一切法律和行政法規(guī)都不是地方立法的依據(jù)。雖然，地方立法作為一種次級立法，立法權(quán)受到很多限制，包括不得同國家法律和行政法規(guī)相抵觸。但是，不相抵觸并不意味著以其為依據(jù)?！　〉胤搅⒎ú粌H要為地方服務(wù)，也負(fù)有為國家改革和立法進(jìn)行先導(dǎo)

6、的義務(wù)，地方立法權(quán)的行使過程不僅是一個表述現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的過程，也是一個革新現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的過程，是一個努力利用法律資源的過程。如果事事都循著母法足跡，甚至步入為“保證”國家法律的施行而立法的歧途，不僅不能成為國家立法的智慧之源、發(fā)揮立法人員的創(chuàng)造性和開拓創(chuàng)新立法領(lǐng)域，就連立法的基本意義也值得懷疑。　　(二)立法的程序合法性　　在司法實(shí)踐中，程序合法性通常僅認(rèn)為是實(shí)體合法性的保證，因?yàn)樗痉▽?shí)踐過程就是按一定程序引用實(shí)體規(guī)定對行為進(jìn)行判斷的過程。一般學(xué)說也僅主張通過正義的程序追求法的實(shí)體正義，如《法學(xué)辭典》將程序法解釋為

7、：“程序法亦稱‘審判法’、‘訴訟法’、‘手續(xù)法’、‘助法’，‘實(shí)體法’的對稱。”③的確，程序是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的前提，如果沒有程序正義，實(shí)體正義終不可得?！　〉窃诹⒎▽W(xué)的意義上，程序除了作為實(shí)體的保障外，還具有獨(dú)立于實(shí)體內(nèi)容而存在的價(jià)值，這種“程序價(jià)值要獨(dú)立于程序可能具有的任何‘好結(jié)果效能’之外”④。特別是在民主和法治的前提下，程序自身品質(zhì)所蘊(yùn)含的正當(dāng)性與合理性因素不僅是法治實(shí)施的保證，更是法治實(shí)實(shí)在在的實(shí)施過程?！　〗陙?，由于西方法律文化的大量移植，程序價(jià)值理論在我國開始受到重視。但是，由于地方立法機(jī)關(guān)并非單純的

8、立法機(jī)關(guān)，工作程序相當(dāng)復(fù)雜，而且憲法和法律除“備案”外也未明確規(guī)定地方立法的有關(guān)程序，使真正生發(fā)于我國地方立法的程序理論與程序立法相對還很薄弱。　　二十年來，地方立法機(jī)關(guān)“摸著石頭過河”，在參照其他立法模式和總結(jié)自身經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，已初步形成了相對穩(wěn)定的立法程序，不少地方人大還制定了“人大常委會制定法規(guī)規(guī)定”。這些程序無疑為“人大常委會”的立法工作提供了一個可