法律知識論上斜向法初.doc

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1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法斜向法初論上　　摘要：世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法……但世界的基本構架是三分的。如物質(zhì)的基本單位原子是由質(zhì)子、中子、電子組成的;星際空間的物質(zhì)主要由恒星、星云及星際物質(zhì)組成;自然界的所有物質(zhì)主要是以固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)形式表現(xiàn)的;生物細胞的基本結構是由細胞膜、細胞質(zhì)、細胞核三部分組成;世界上所有的顏色均是由紅、黃、藍三色組成的;所有的數(shù)字分成正數(shù)、負數(shù)和零;空間是

2、三維的……事實證明，僅有私法和公法二分法的法律理論構架，并不能解釋全部法律現(xiàn)象。醫(yī)事法當屬公法的范疇還是私法的范疇?這一直是困擾著法學理論界的一大難題。由于醫(yī)院并非是行政主體，醫(yī)-患關系肯定不屬行政法的范疇，但是，若將醫(yī)-患關系視為屬于“平等主體之間的民事法律關系”的話，那么，在防治SARS斗爭中的所有為行為：如醫(yī)療機構可以對任何疑似為SARS病的人進行強制性隔離治療;以及國家可以根據(jù)需要，從全國任何一個醫(yī)院里抽調(diào)醫(yī)務人員到疫區(qū)去工作等行為，無疑均應被視為違法。其實，問題就出在人們對法的認識的前提就是錯誤的。事實上，法律并不只有兩大門類，除了“公法”和“私法”兩大門類外，

3、尚有內(nèi)容更為豐富、調(diào)整范圍更為廣泛的“斜向”法律關系的存在。英美法系中的特權法庭，適用“衡平法”，即凡事按天理良心行事(合理就行)，實際上就是斜向法的雛形。只有建立橫向、縱向、斜向三分的法學理論構架，現(xiàn)行的法學理論體系才算達到了基本完美的程度?！　∫弧⑨t(yī)事法是公法還是私法　　傳統(tǒng)法學理論將所有的法律分為公法和私法兩大類。公法它調(diào)整的是縱向的法律關系，主要包括國際法、刑法、行政法等;私法它調(diào)整的是橫向的法律關系，主要包括國際私法、民法等。那么，醫(yī)-患關系究竟應當屬民法調(diào)整還是屬行政法調(diào)整?醫(yī)事法(又稱衛(wèi)生法)當屬公法的范疇還是私法的范疇?這一直是困擾著法學理論界的一大難題。

4、　　由于現(xiàn)行法律只有公法(縱向法)和私法(橫向法)這兩大門類，鑒于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)是一項公益性的社會福利事業(yè)，因此，過去的許多教課書均義無反顧地將衛(wèi)生法劃歸在行政法(縱向法)的門下，作為行政法的一個分支科學。最近，由國務院法制局審定，中國法制出版社出版的《新編中華人民共和國常用法律法規(guī)全書》仍將所有的衛(wèi)生法律全都歸到行政法的門下。但這一分類方法，已經(jīng)受到了理論界的挑戰(zhàn)。因為行政法律關系只能是行政機關和行政相對人的關系，而醫(yī)事法律關系雖然也調(diào)整一定的衛(wèi)生行政法律關系，但醫(yī)事法在本質(zhì)上卻是調(diào)整醫(yī)-患關系的法律。眾所周知，醫(yī)院及其他醫(yī)療保健機構不屬國家機關，醫(yī)務人員也不屬公務員或國

5、家工作人員。這樣，問題就產(chǎn)生了：醫(yī)-患之間的行政法律關系根本不能成立，因此，醫(yī)事法的縱向法律關系受到嚴重的動搖。于是有人便將衛(wèi)生法肢解為兩大塊：即將衛(wèi)生執(zhí)法與衛(wèi)生監(jiān)督歸于衛(wèi)生行政法，而將醫(yī)-患關系歸于衛(wèi)生民事法①②③④。其實，將醫(yī)事(衛(wèi)生)法律關系及醫(yī)事行為分別劃歸行政法和民法兩種并列的不同性質(zhì)的法律門類的分類方法，本身就是理論上的一大紕漏。在理論上，對于同一屬性的法律行為，只能從屬于一種法律關系或門類，是不可能分屬兩種不同的法律門類的。正如行政法和刑法，有時也常常會沿引一些民法的理論和原則去處理案件，但這只能說明：在行政法、刑法和民法之間確有許多共性的東西，但決不能說行

6、政法和刑法其中有一部分內(nèi)容是屬于民法范疇的。因此，在法學理論上凡是能用一種法律關系進行解釋的應盡量用一種法律關系的理論去解釋，而不應當用兩套理論去解釋?！　〗?，醫(yī)-患關系即民事法律關系的觀念，在國內(nèi)學術界和司法界已愈來愈得到了普遍認同①。最高法院也歷經(jīng)了一個醫(yī)事訴訟“既可以是行政訴訟，也可以為民事訴訟”②，到醫(yī)事訴訟只能是“民事訴訟”③的認識過程。其中，最高法院于1992年3月24日，對天津李新榮醫(yī)案應如何適用法律問題的復函中稱：對醫(yī)療事故的處理，既要依照《民法通則》的規(guī)定，又要依照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定進行處理④。這種解釋已經(jīng)引起了法律上的混亂與沖突。根據(jù)《醫(yī)療事

7、故處理辦法》第11條的規(guī)定，醫(yī)事訴訟只能是行政訴訟，而不是民事訴訟。而最高法院關于對醫(yī)療事故的處理“既要依照《民法通則》”，“又要依照《辦法》”的規(guī)定進行處理的“意見”，不僅使醫(yī)事訴訟的性質(zhì)(究竟是行政訴訟還是民事訴訟)弄得混淆不清，而且在適用法律上也是混亂的⑤。　　二、依據(jù)民事訴訟模式制定的《醫(yī)療事故處理條例》使醫(yī)-患矛盾日益加劇，極大的制約了我國衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展　　出于“醫(yī)-患關系即民事法律關系”的認識，新修訂的《醫(yī)療事故處理條例》(下稱《條例》)已將醫(yī)療糾紛案件的訴訟模式，由原《醫(yī)療事故處理辦法》(下稱《辦法》)確定的行政