刑法訴訟斜向法初論下

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1、薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒斜向法初論下　　例五、民法與刑法關(guān)于過失責(zé)任的理論有：疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種?！　∈韬龃笠獾倪^失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能會(huì)產(chǎn)生某種危害社會(huì)的后果，由于疏忽大意而沒有預(yù)見，以致產(chǎn)生了某種后果的?！　∵^于自信的過失是指行為人已經(jīng)預(yù)見到了自己的行為可能會(huì)發(fā)生某種危害社會(huì)的后果，但是由于輕信能夠避免，以致產(chǎn)生了某種后果的。　　民法或刑法中的關(guān)于對疏忽大意和過于自信的過失，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任的立法本意，是要告誡人們：既

2、然行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見到了自己的行為可能會(huì)產(chǎn)生某種危害社會(huì)的后果，那么，行為人就不應(yīng)當(dāng)去干，否則，就是為違法，即使未造成任何后果也屬違法。如果產(chǎn)生了“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”或者“已經(jīng)預(yù)見”的后果，就應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任，甚至刑事責(zé)任?！　∪欢?，醫(yī)生卻不能因?yàn)橐呀?jīng)預(yù)見到了“是藥三分毒”、“服藥可能會(huì)產(chǎn)生毒副作用、過敏”等不良反應(yīng)而不給病人服藥;麻醉和手術(shù)可能會(huì)產(chǎn)生麻醉意外和手術(shù)意外而不給病人作麻醉和手術(shù)。這是醫(yī)療行為的職務(wù)性特征所決定的。如果將疏忽大意的過失、過于自信的過失理論用在醫(yī)療行為上的話，那么，必然

3、會(huì)得出所有的醫(yī)療行為均屬違法的結(jié)論。安樂死立法之所以難以通過，其主要障礙即在于：人們對于安樂死是否應(yīng)當(dāng)納入醫(yī)療服務(wù)的范疇、及對醫(yī)療權(quán)的本質(zhì)就是處理人體與生命的權(quán)利尚無認(rèn)識的結(jié)果。　　以上例子充分證明，醫(yī)療行為既不能為民法所解釋，也不能為行政法所解釋。醫(yī)事法所調(diào)整的范圍已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)公法和私法所調(diào)整的范圍。　　五、醫(yī)生的醫(yī)療權(quán)來自于醫(yī)事共同體的授權(quán)　　醫(yī)療權(quán)是一項(xiàng)相當(dāng)廣泛的權(quán)利。它關(guān)系著每一個(gè)人的生老病死，它可以行使其他任何人(包括行政官員、甚至國王)都不能行使的權(quán)力或權(quán)利。如為了治病的需要，醫(yī)生有權(quán)

4、了解病人的隱私，有權(quán)查驗(yàn)病人最隱秘的部位;有將毒藥給人服用的權(quán)利;有將人的腹腔、胸腔、顱腦打開而不受法律追究的“特權(quán)”。醫(yī)生用上述危險(xiǎn)的、對病人有重大傷害的方法治病，不僅意味著治愈，還意味著有死亡或殘廢的可能。因此，醫(yī)療權(quán)就是處分人體與生命的權(quán)利;其原則是必須在保護(hù)或有利于醫(yī)療相對人期望的前提下，基于醫(yī)事共同體的授權(quán)或醫(yī)事相對人的委托或承諾，對醫(yī)事相對人的人體與生命(生與死)進(jìn)行處置的權(quán)力和權(quán)利?！　♂t(yī)療權(quán)的產(chǎn)生是基于對醫(yī)事相對人生命與健康的有利期望，這一點(diǎn)非常重要，正因?yàn)獒t(yī)療權(quán)的行使是基于人們的“有

5、利期望”，故可使其違法性得以阻卻，而不構(gòu)成違法或犯罪。　　在明白了醫(yī)療權(quán)就是處置人體和生命的權(quán)利之后，那么，下一個(gè)問題是：醫(yī)療權(quán)是誰賦予的，即其權(quán)力從何而來?　　在SARS過后，人們常常會(huì)問：為什么對大量疑似SARS的病人，經(jīng)20多天的強(qiáng)制隔離觀察治療后，最終排除了SARS的診斷(證明有誤診誤治)，病人也不得向醫(yī)院索賠?甚至有人在醫(yī)院內(nèi)被感染上SARS，也不得向法院提起訴訟。是誰給了醫(yī)生這種不受起訴的權(quán)力?　　也許有人會(huì)說：“這是行政干預(yù)?！钡珕栴}的關(guān)鍵是：這種“行政干預(yù)”合理嗎?筆者認(rèn)為，即便是“行

6、政干預(yù)”，這種行政干預(yù)也完全是合理合法的?！　∈紫?，從事實(shí)和法律角度講，疾病或瘟疫的降臨，對人類是一場災(zāi)難，是一種不可抗力。在醫(yī)院里，醫(yī)生自己都難免疾病或瘟疫的感染、難免死亡，又怎能保證他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不會(huì)死亡呢?　　其次，從理論上講，人類在長期的抗病斗爭中，認(rèn)識到這是人類所必須付出的代價(jià)。而且這種代價(jià)是必須由人類這個(gè)整體來承擔(dān)的，任何個(gè)人的力量都不足以同病魔抗衡。認(rèn)識到這一點(diǎn)，所以，大家都自覺地加入了一個(gè)“醫(yī)事共同體(也稱衛(wèi)生共同體)”。在“醫(yī)事共同體”這個(gè)“社會(huì)”里，也像政治

7、社會(huì)中的行政權(quán)的取得一樣，人們通過醫(yī)事契約(請注意，是“醫(yī)事契約”，不是“民事契約”，也不是“行政契約”)的方式授予了有專門醫(yī)學(xué)知識的人群有醫(yī)療權(quán)。這種醫(yī)療權(quán)它不是行政權(quán)，但這種權(quán)力的取得以及它的法律特征卻同行政權(quán)有著驚人的相似之處。這就是醫(yī)生這個(gè)群體之所以有行醫(yī)權(quán)的由來?！　≡俅危恳环N疾病的發(fā)生與發(fā)展均有一個(gè)過程，同樣，醫(yī)生在診治疾病的過程中，也需要有一個(gè)觀察了解的時(shí)間和過程，因此，先對病人作出疑似診斷，然而再逐步排除或重新診斷的做法，才是符合醫(yī)療操作規(guī)范的正常做法;不加分析地一概要求每一個(gè)醫(yī)院或

8、醫(yī)生只要一接診病人，就必須作出正確診斷和有效治療是不切實(shí)際的，也是違背科學(xué)規(guī)律和醫(yī)療規(guī)則的。更由于科學(xué)并非是萬能的，以及人體科學(xué)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的高難、復(fù)雜與多變等特點(diǎn)，因此，允許失敗(在不違反禁止性規(guī)定的情形下，允許有誤診誤治)及予以醫(yī)務(wù)人員有刑事、一定的民事和醫(yī)事的豁免權(quán)，便成了這個(gè)“醫(yī)事共同體”里的基本原則與規(guī)則。這是醫(yī)事法區(qū)別于其他法律的本質(zhì)的特征之一?！　♂t(yī)療權(quán)包括權(quán)力和權(quán)利兩類：①基于醫(yī)事共同體的授權(quán)的是權(quán)力。如強(qiáng)制治療權(quán)、隔離診療權(quán)、強(qiáng)制檢查權(quán)、