法律知識權論別除

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1、.省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法別除權論(原載于《法學家》1996年第2期)王欣新中國人民大學法學院教授　　一、別除權的概念與特征　　別除權是指債權人因債設有擔保物而就債務人特定財產在破產程序中享有的單獨、優(yōu)先受償權利。我國企業(yè)破產法(試行)第32條就此規(guī)定：“破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償的權利”。民事訴訟法第19章“企業(yè)法人破產還債程序”第203條也規(guī)定：“已作為銀行貸款等債權的

2、抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優(yōu)先受償的權利”。此項權利在破產法理論上即稱之為別除權。它是由破產人特定財產上已存在的擔保物權之排他性優(yōu)先效力沿襲而來，并非破產法所制設，別除權的名稱乃是針對這種權利在破產程序中行使的特點而命名的?！　e除權在破產程序中的優(yōu)先受償權源于擔保物權。眾所周知，在現實生活中，債主要是一種財產法律關系。要保證債務人能夠正確履行債務，使債權人的權利得以實現，就必須要有一定的財產作為履行債務的擔保。從廣義上講，債務人所擁有的全部財產均屬于對債的一般擔保，也就是說，凡以債務人之名義所負的債均有權利從其全部財產中獲得清償

3、。然而這種一般財產擔保，對于所有債權人無論其債權成立先后，種類如何，均給予同等的清償權利，個別債權人不能優(yōu)先于其他人受償。而且由于債權于財產上設立無排他性;債務人可以無限制地設立債務，乃至超過其財產的清償能力，這就使債權人的利益通過一般擔保的形式有時難以獲得充分保障，出現債務人無力清償，致使債權人受損的情況。此外，此類債務須依債務人的主動履行行為方可實現，債權人在債務人不履行時無法自行實現其權利，故這種債權也稱為對人權。因此，債權人為確保其債權實現，通常須采取特別擔保措施，即狹義上的債的擔保?！　e除權與破產程序中存在的其他權利相比，具有以下特征：研究.　　1.別除權是對破產

4、人之財產行使的權利。這與取回權是針對破產管理人管理下的非破產人財產行使的權利不同。所以，別除權人就擔保物受償時，如有余額應返還破產管理人，用于對全體破產債權人清償，如不足清償時，未受償之債權便轉化為破產債權，得對破產人其他財產行使權利。通常，別除權人放棄優(yōu)先受償權便作為破產債權人受償，但在第三人為破產人債務提供財產擔保時，不構成別除權，因擔保財產不屬破產人所有，擔保債權依民法有關規(guī)定實現。反之，破產人為他人債務提供財產擔保時，則構成別除權，但因其不是主債務人，在擔保物價款不足清償擔保債額時，余債不得作為破產債權向破產人要求清償，只能向原債務人求償。同時，別除權人如放棄優(yōu)先受償

5、權利，其債權不得轉為對破產人的破產債權，因二人之間只有擔保關系，無債務關系。　　2.別除權是針對破產人設定擔保之特定財產行使的權利。這就與破產債權和產生于破產宣告后的破產費用是針對一般破產財產行使的權利，在清償財產范圍上有別。根據我國破產法的規(guī)定，破產人已設定擔保之財產不屬于破產財產。所以，即便是在破產財產不足以支付破產費用的情況下，也不得從擔保財產中撥付，別除權人的權利不受影響。只有在擔保財產清償擔保債權后尚有余額的情況下，才可用于對破產費用的撥付和破產債權的清償。　　3.別除權是一種優(yōu)先受償權。別除權的優(yōu)先受償，不同于破產費用從破產財產中的隨時優(yōu)先撥付，更不同于破產債權因

6、性質不同而在清償順序上排列的先后。別除權的優(yōu)先受償權，是針對擔保財產行使的，不受破產與和解程序限制，可優(yōu)于其他債權人單獨、即時受償的優(yōu)先權利?！　?.別除權優(yōu)先受償的權利范圍包括債務本金與利息。對于在執(zhí)行擔保財產過程中發(fā)生的費用，應依實際發(fā)生數額隨時從變賣擔保物的價款中支付，支付費用后的余額用于清償別除權。未能從擔保財產中獲得清償的別除權，轉化為破產債權?！　e除權在破產程序中的行使，尚存在一些理論上與實踐中的問題，有必要加以明確，下面逐一加以探討。　　二、別除權產生的法律依據研究.　　從理論上講，別除權是基于擔保物權產生的，其優(yōu)先受償權是由物權的排他性而來，所以，別除權的

7、產生依據應為民事法律中有關物權擔保之規(guī)定，擔保物權乃別除權的基礎權利。從各國有關立法看，通常可在破產法上享有別除權的民事權利包括：1.質權;2.抵押權;3.留置權;4.特別先取權等。我國的情況則有所不同，首先存在破產立法規(guī)定不統一的問題。根據企業(yè)破產法(試行)第32條的規(guī)定，凡在破產宣告前成立的“有財產擔?！钡膫鶛?，均可在破產程序中享有別除權。而依民事訴訟法第19章“企業(yè)法人破產還債程序”第203條的規(guī)定，僅在債權設有“抵押物或者其他擔保物”即物權擔保的情況下，才可在破產程序中享有別除權。但“財產擔?！?/p>