[姜明安]軟法與軟法研究的若干問題（下）

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1、軟法與軟法研究的若干問題(下)姜明安三、軟法對于構(gòu)建民主法治與和諧社會作用要認識軟法對于構(gòu)建民主法治與和諧社會有什么作用，首先要弄清楚什么是民主法治與和諧社會？關(guān)于民主法治與和諧社會，胡錦濤同志曾在中共中央黨校的一個會議上將二者視為密不可分的一體：民主法治是和諧社會的一個要素，和諧社會是民主法治追求的目標之一和民主法治運行的結(jié)果之一。他指出，“實現(xiàn)社會和諧，建設(shè)美好社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想，也是包括中國共產(chǎn)黨在內(nèi)的馬克思主義政黨不懈追求的一個社會理想。根據(jù)馬克思主義基本原理和我國社會主義建設(shè)的實踐經(jīng)驗，根據(jù)新世紀新階段我國經(jīng)濟社會發(fā)展的新要求和

2、我國社會出現(xiàn)的新趨勢新特點，我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會”。[26]按照胡錦濤同志的講話，和諧社會的要素包括上述六項。這樣，我們講軟法對于構(gòu)建民主法治與和諧社會的作用，就不能不具體分析軟法對于促進和諧社會上述六項要素的實際作用。（一）軟法對于推進民主法治的作用軟法對于推進民主法治的作用主要體現(xiàn)在三個方面：其一，促進社會自治、公民自治，逐步減少國家對社會的干預，建設(shè)公民社會[27]在我國，曾經(jīng)有兩千多年的專制社會歷史，國家權(quán)力非常強大，很少有社會自治和公民自治的傳統(tǒng)。新中國建立以

3、后，又實行了一個相當長時期的計劃經(jīng)濟體制。在計劃經(jīng)濟體制下，國家對社會生活的方方面面實行嚴密的控制，不可能允許社會和公民有多少自由、自治的空間。只是到上世紀后期，我們的社會才開始向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，社會治理方式才開始向公民社會轉(zhuǎn)化。與這種轉(zhuǎn)型和轉(zhuǎn)化相適應，要求國家權(quán)力（包括國家立法權(quán)力）逐步向社會轉(zhuǎn)移，發(fā)展民間自治規(guī)則。而健全、完善社會軟法，正是國家權(quán)力向社會轉(zhuǎn)移的體現(xiàn)和保障。沒有民間自治規(guī)則的發(fā)展，沒有社會軟法的完善，就不可能有公民社會的興起，而沒有公民社會的興起，就不可能有現(xiàn)代民主法治。其二，加強對公權(quán)力的監(jiān)督和制約，防止公權(quán)力腐敗和濫用無論是國家公權(quán)力，還

4、是社會公權(quán)力，如果沒有法律對其行使加1以規(guī)范，沒有法律對之確立完善的監(jiān)督和制約機制，就必然產(chǎn)生權(quán)力濫用，產(chǎn)生腐敗。在這方面，軟法雖然沒有硬法那樣的剛性，但軟法的形成有社會公眾更廣泛、更直接的參與，其實施有更公開、更透明的機制，從而在某種意義上能對公權(quán)力形成更實際有效的監(jiān)督和制約作用。此外，就立法權(quán)本身而言，國家立法在很多時候是由政府部門起草的，行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章更是直接由政府或政府部門自己制定的。在這種情況下，硬法的權(quán)力色彩、部門保護主義和地方保護主義色彩更是嚴重。而作為民間自治規(guī)則的軟法，無疑有利于沖淡立法的上述色彩，有利于保護公民和公民組織

5、自身的合法權(quán)益。[28]其三，補充硬法的不足，滿足現(xiàn)代社會對法的不斷增長的需求如前所述，在現(xiàn)代社會，無論是我國還是外國，法律需求與法律供給的矛盾都不同程度地存在。我國這方面的矛盾則更為嚴重。在法律的需求方面，我國由于現(xiàn)階段正處于經(jīng)濟體制和社會的轉(zhuǎn)型期，各種新的社會關(guān)系都迫切需要法律調(diào)整，而在法律供給方面，由于種種主客觀原因，國家法律供給卻嚴重不足，導致社會生活許多方面無法可依。因此，發(fā)展軟法，填補硬法調(diào)整社會生活的空白，有利于促進法制的完善和法治的加強，有利于健全我國民主法治的整體機制。（二）軟法對于構(gòu)建公平正義的作用軟法對于構(gòu)建公平正義的作用主要表現(xiàn)在下述

6、三個方面：其一，軟法對社會關(guān)系的調(diào)整有利于不同情況不同對待，緩和硬法過分的“普遍性”可能導致的不公正硬法具有普遍適用性，這是其很大的優(yōu)勢，但是社會生活往往是千差萬別的，正因為如此，它就可能因未顧及到社會中存在的不同的情況，導致不公正。而軟法因為是由各種不同的共同體根據(jù)其自身情況量身定做的，故可以照顧到不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同單位、不同個人的具體情況，有利于實現(xiàn)個別和具體的正義。其二，軟法的靈活性有利于法的調(diào)整與時俱進，緩和硬法過分的“穩(wěn)定性”可能導致的不公正。硬法的安定性、穩(wěn)定性是其優(yōu)點，亦是其缺點。因為時代總是不斷發(fā)展的，任何事物都是不斷變化的。作為法律調(diào)

7、整客體的社會關(guān)系也不可能固定化，其同樣會不斷出現(xiàn)許多新的問題使法律原有的規(guī)定不合時宜，如不適時對這些規(guī)定加以修正，就有可能導致不合理、不公正。然而硬法由于具有相對的穩(wěn)定性，故在很多時候不得不容忍一定的不合理、不公正。對硬法的這種缺陷，2軟法恰恰可在一定程度上予以彌補。因為軟法具有相對靈活性，通常能夠根據(jù)環(huán)境的變化不斷調(diào)整與修正，從而能較好地防止規(guī)則過時導致的不合理、不公正現(xiàn)象。其三，軟法有利于緩和硬法過分的強制性可能導致的對人的尊嚴的損害，以更有效地保障和尊重人權(quán)硬法雖然在大多數(shù)情況下是靠公民、法人和其他組織的自覺遵守而得以實現(xiàn)的，但在某些情況下，國家的強制

8、力的介入乃是不可避免的。而國家的強制力的介入就有可能