“軟法”與“硬法”

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1、“軟法”與“硬法”經(jīng)濟(jì)學(xué)上有一對名詞：“硬通貨”與“軟通貨”，也叫“硬貨幣”與“軟貨幣”。硬通貨是國際信用較好、幣值穩(wěn)定、匯價(jià)堅(jiān)挺的貨幣。當(dāng)一國通貨膨脹率較低，國際收支順差時(shí)，該國貨幣幣值相對穩(wěn)定，匯價(jià)堅(jiān)挺。與之相對應(yīng)的是軟通貨，它是指幣值不穩(wěn)、匯價(jià)疲軟的貨幣。由于貨幣發(fā)行過度、貨幣的含金量即購買力不斷下降，以及國際收支逆差等因素，也會引起貨幣匯率下降?！　≡诜▽W(xué)研究領(lǐng)域，也有一對與軟硬有關(guān)的名詞：“軟法”和“硬法”。近來，國內(nèi)學(xué)者也隨著歐美日學(xué)者掀起了軟法研究的思潮?！　∈裁词擒浄ǎ裁词怯卜?，根據(jù)姜明安先生的說法，在目前學(xué)界對軟法研究尚不深入的條件下，要對軟法

2、下一個(gè)準(zhǔn)確的定義是相當(dāng)困難的。我查閱了一些論文，除了佶屈聱牙，真是難以找到通俗一點(diǎn)的定義。姜明安的介紹，國內(nèi)外學(xué)者多引用法國學(xué)者FrancisSnyder于1994年的定義：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則”。根據(jù)這個(gè)定義，有時(shí)很難說清楚作者所指向的某個(gè)具體法律或法律規(guī)范到底是“軟”的還是“硬”的。說它是“軟”的，它有實(shí)際的效力。說它是“硬”的，它沒有法律的約束力。什么是實(shí)際的效力，可能就是實(shí)際當(dāng)中人們實(shí)際遵守的法律規(guī)范或規(guī)則。什么是法律的約束力，可能就是發(fā)生糾紛進(jìn)行訴訟時(shí)所據(jù)以判決的法律規(guī)范。實(shí)際上，這樣的定義對軟法概念的描述并非完全令人滿意，

3、人們并不能從這些定義中完全了解什么是軟法?！　‘?dāng)然，任何定義都是蹩腳的，人們要了解和把握一個(gè)事物，不僅要明確其內(nèi)涵，還要明確其外延。有時(shí)，人們從經(jīng)驗(yàn)層面入手，先接觸一下事物的部分外延，也許能對相應(yīng)事物有更深切的感受。以我國憲法為例，它是軟法呢，還是硬法。若依法國學(xué)者FrancisSnyder的定義，似乎它應(yīng)當(dāng)歸到“軟法”一類，因?yàn)樵谖覈?，憲法至多是一種理念，沒有太多的實(shí)用性。不但如此，連規(guī)范不同法律層級的《立法法》也常被有權(quán)的人們拋于腦后。　　下面是憲法規(guī)定的公民的一些權(quán)利的清單，凡在中華人民共和國生活與工作的公民一定知道這些權(quán)利實(shí)際落實(shí)到自己身上有多少：　　中華

4、人民共和國公民在法律面前一律平等；　　年滿十八周歲的公民……有選舉權(quán)和被選舉權(quán)……有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；　　公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；　　公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利；對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。　　這些權(quán)利，實(shí)質(zhì)上就是西方民主社會的憲法所規(guī)定的一些基

5、本權(quán)利，也可以把它們列入基本人權(quán)的范圍。然則，這些權(quán)利當(dāng)中，有些是在現(xiàn)實(shí)社會生活中根本沒有實(shí)際約束力，即沒有實(shí)際效力，有些甚至在發(fā)生訴訟時(shí)也沒有約束力，所以在西方民主國家一再完善其憲政的同時(shí)，中國人卻在討論憲法的訴訟功能。所以，根據(jù)FrancisSnyder的定義，似乎連“硬法”也算不上?！　〉牵鶕?jù)法家梁劍兵的定義，我國的憲法就可以成為“硬法”。關(guān)于什么是“軟法”，法家梁劍兵給出了不同于FrancisSnyder的定義：“所謂軟法律，是在中國社會中客觀存在的、主要是由國家認(rèn)可和社會默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其功能和作用的法律體系?！备鶕?jù)

6、這個(gè)定義，憲法正好是“軟法”對立面，它是通過國家正式立法程序的、以剛性的或者正式的強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其功能和作用的法律。但在法的實(shí)際運(yùn)行中，很難說我國的憲法有這樣的“剛性”?！　　败浄ā钡亩x既然不明確，即它的內(nèi)涵不清楚。許多人又從從外延方面來進(jìn)行研究。法家梁劍兵綜合國內(nèi)外學(xué)者的各種觀點(diǎn)，概括為12類：1、國際法；2、國際法中那些將要形成但尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；3、法律的半成品，即正起草但尚未公布的法律、法規(guī)；4、法律意識與法律文化；5、道德規(guī)范；6、民間機(jī)構(gòu)制定的法律，如高等學(xué)校、國有企業(yè)制定的規(guī)范、規(guī)則；7、我國“兩辦（即中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳）”的聯(lián)

7、合文件；8、程序法；9、法律責(zé)任缺失的法條或法律，即只規(guī)定了應(yīng)該怎么做，但沒有規(guī)定如果不這樣做怎么追究相應(yīng)法律責(zé)任的法條或法律；10、僅有實(shí)體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律，如憲法序言；11、法律責(zé)任難以追究的法律；12、執(zhí)政黨的政策等。這種分類存在的問題是，其第２、３、４、５、９等類別實(shí)際上并未進(jìn)入規(guī)范人們行為的規(guī)則的范圍，不宜列入包括“軟法”和“硬法”在內(nèi)的“法”的范疇，第８類別不能說不在執(zhí)行，只是人們執(zhí)行的嚴(yán)格性不如一些實(shí)體法而已，第６類別是更接近于民間法。真正有意義的是第1、7、12類別。其中第1類屬國際法，則國內(nèi)法屬“軟法”范疇的就剩下兩辦的聯(lián)合

8、文件和執(zhí)政