追問(wèn)中國(guó)法治之路在何方——解讀《法治及其本土資源》下研究與分析

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1、.省人民政府水行政主管部門(mén)建立水土保持追問(wèn)中國(guó)法治之路在何方——解讀《法治及其本土資源》下　　4、民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系!　　在這一部分，筆者將首先展示蘇力關(guān)于民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系，即重構(gòu)這一理論，這是(在筆者看來(lái))蘇力理論的重要組成部分，是其一大貢獻(xiàn);其次，鄧正來(lái)教授對(duì)蘇力關(guān)于“民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系”的觀點(diǎn)進(jìn)行的評(píng)價(jià)予以駁斥，即“蘇力的這一論述進(jìn)路(亦即“法律多元的進(jìn)路”)與其所設(shè)定的‘現(xiàn)代化取向’的論述進(jìn)路之間存在著高度的緊張或沖突……[93]”的駁斥，筆者將其表面看似矛盾的觀點(diǎn)予以邏輯的疏

2、理?！　￡P(guān)于國(guó)家法與民間法之間的關(guān)系主要體現(xiàn)在蘇力的兩篇文章之中，即《法律規(guī)避與法律多元》和《再論法律規(guī)避》。蘇力從一個(gè)“私了”案件引出法律多元的概念，并通過(guò)論證——最初發(fā)現(xiàn)，在殖民地出現(xiàn)的法律多元的情況;即使在沒(méi)有出現(xiàn)殖民之前，在出現(xiàn)國(guó)家與國(guó)家之間的征服的時(shí)候，也會(huì)出現(xiàn)一種法律多元;資本主義國(guó)家本身也有法律多元的情況，在中國(guó)也如是[94]——得出了“可以說(shuō)，每一個(gè)社會(huì)在法律上都是多元的，而不論其有無(wú)殖民地的歷史[95]”的結(jié)論，“法律多元”也就成為了蘇力理論的重要概念，甚至是其論述國(guó)家法與民間法之間關(guān)系

3、在而且演繹的重要起點(diǎn)。正是在一個(gè)社會(huì)、國(guó)家之中，出現(xiàn)出了法律多元的情況——在目前之中國(guó)，蘇力認(rèn)為，“最根本的問(wèn)題仍然是所謂的中國(guó)傳統(tǒng)的法律——現(xiàn)在更多表現(xiàn)為民間法律——和現(xiàn)代國(guó)家的制定法之間的沖突問(wèn)題”——它們?yōu)槟切┍弧笆ト私院⒅钡?、“皆注其耳目[96]”的百姓規(guī)避法律提供了條件，在一定程度上他們以國(guó)家正式的法律來(lái)規(guī)避民間法律[97]，在另外一些場(chǎng)合可能出現(xiàn)的就是以民間法律來(lái)規(guī)避?chē)?guó)家法，比如說(shuō)，蘇力在《法律規(guī)避與法律多元》一文中說(shuō)例舉的私了案件...[98];他們的目的都在于實(shí)現(xiàn)自己最大的利益?；蛟S從當(dāng)

4、事人來(lái)說(shuō)形成了共贏的局面，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，此種可能的法律規(guī)避未必就一定有利于所有的當(dāng)事人，說(shuō)不定就可能出現(xiàn)所謂以“元規(guī)則[99]”的方式來(lái)解決糾紛的模式，而這種局面更可能導(dǎo)致蘇力所說(shuō)的報(bào)復(fù)的現(xiàn)象[100]，最終導(dǎo)致的結(jié)果是所有人的共輸局面。因此必須正確處理國(guó)家法與民間法之間的關(guān)系，特別是在法律多元，在中國(guó)，就是國(guó)家法與民間法必須共存、并存的情況下，因?yàn)橄麥缁蛘哒f(shuō)廢除民間法是一件荒謬的事情。蘇力對(duì)此提出的“處方”就是建立一種混合型的制度，即“或者是在立法進(jìn)一步民主化的前提下，一般假定國(guó)家制定法是更合理的

5、，與此同時(shí)，國(guó)家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式的法律……而不是一味強(qiáng)調(diào)‘有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究’”;“或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國(guó)家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域……[101]”。在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步指出，在國(guó)家法與民間法相互妥協(xié)的時(shí)候，國(guó)家法的妥協(xié)更為重要，而且其實(shí)質(zhì)是一個(gè)相互溝通、理解、漸進(jìn)的制度創(chuàng)新的過(guò)程[102]——這種意義上的法律規(guī)避是需要肯定的，也是有利于真正中國(guó)的制度、法

6、律秩序的形成?！　√K力關(guān)于民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系的理論，在鄧正來(lái)教授看來(lái)，“蘇力實(shí)際上給出了兩種在我看來(lái)截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所給出的‘傾向于’國(guó)家法的回答”，理由可以簡(jiǎn)要地歸納為：其一，蘇力主張并且一直堅(jiān)持要促進(jìn)民間法向國(guó)家制定法的融合和轉(zhuǎn)變，其二，要實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變，必須保持國(guó)家制定法的權(quán)威，其三，在于蘇力在其專(zhuān)著《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》的序言中，即《世紀(jì)末日的交待》一文中坦承，他從來(lái)沒(méi)有主張法治的本土化;“二是他說(shuō)做的‘傾向于’民間法的回答”，原因：其一，在于民間法向國(guó)家制定法

7、的轉(zhuǎn)變不應(yīng)該是一個(gè)普遍的做法，其二，在國(guó)家法與民間法進(jìn)行溝通和理解時(shí)，國(guó)家法的妥協(xié)將更為緊要[103]。而且鄧正來(lái)先生馬上又進(jìn)一步指出，這種論證結(jié)構(gòu)其實(shí)就是兩條具體的進(jìn)路，并且這兩條進(jìn)路是彼此沖突或者說(shuō)矛盾的，具體說(shuō)來(lái)，用他的話來(lái)說(shuō)，就是，“一是我所謂的‘現(xiàn)代法取向’的進(jìn)路，二是‘法律多元’的進(jìn)路。顯而易見(jiàn)，這兩條進(jìn)路是彼此沖突的，因?yàn)椤F(xiàn)代法取向’之一進(jìn)路乃是‘融合和轉(zhuǎn)變’傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國(guó)家法為根本旨?xì)w的……而‘法律多元’的進(jìn)路則是以民間法與國(guó)家法的共存為基本前提的，并在這一前提之下主張兩者的理解

8、、妥協(xié)和合作……...[104]”。在我看來(lái)，鄧正來(lái)教授對(duì)蘇力關(guān)于民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系的評(píng)價(jià)就是：蘇力給出了兩條彼此矛盾或沖突的法治現(xiàn)代化之路，一是只有國(guó)家法獨(dú)自存在、最終民間法消失的中國(guó)現(xiàn)代法制的道路，二是國(guó)家法與民間法并存的中國(guó)現(xiàn)代法制的道路?！　∥艺J(rèn)為，鄧正來(lái)教授的觀點(diǎn)是不能成立的。蘇力對(duì)民間法與國(guó)家法的關(guān)系的觀點(diǎn)，只是表述上、或者說(shuō)表面上的確有矛盾或者沖突的地方，而且就是鄧正來(lái)教授指出(引用蘇力的話)的那些地方，但