追問中國追問中國法治之路在何方——解讀《法治及其本土資源》中的應(yīng)用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering追問中國法治之路在何方——解讀《法治及其本土資源》中  在《法學(xué)研究的規(guī)范化、法學(xué)傳統(tǒng)與本土化》一文才是“直抒胸臆”地談?wù)摲▽W(xué)研究、法學(xué)論文的寫作的方法問題(其他文章都潛伏在“暗處”,需要我們的注意甚至是分析才能獲得),即寫作法學(xué)論文要遵守一定的規(guī)范,當(dāng)然在該文中,他還論述了法學(xué)研究如何本土化的問題——這是前面已經(jīng)涉及到的問題,已

2、有所論證。而且蘇力僅僅就法學(xué)寫作的引文、引證的規(guī)范化從功能主義的視角予以論證,其認(rèn)為,通過引文、引證的規(guī)范化,可以大致如下效果:其一,找到作者研究的題目與方向,因?yàn)椤耙氖紫仁且粋€(gè)選擇研究方向和題目的問題[46]”;其二,引證他人,才能理解他人以及與之對(duì)話,形成一定的學(xué)術(shù)共同體;其三,在于構(gòu)建一條學(xué)術(shù)資源的信息高速公路,節(jié)約社會(huì)成本,形成一個(gè)更為有利的促進(jìn)學(xué)術(shù)發(fā)展的可能環(huán)境;其四,我們才能真正借助他人的對(duì)學(xué)術(shù)的研究成果[47]。他的這些觀點(diǎn),在方法論上對(duì)我們有什么啟發(fā)意義呢?我們?cè)陂喿x他人的論文、著作時(shí),不

3、再僅僅注意作者的觀點(diǎn)、理論與體系,還應(yīng)該注意我們一直在忽略的一個(gè)形式問題,即引文問題;如果我們對(duì)一本書或者一篇論文的觀點(diǎn)或者理論還要進(jìn)一步關(guān)注,引文所提供了一定的線索,按圖索驥,說不定就能“拔出蘿卜帶出泥”,發(fā)現(xiàn)一個(gè)新的領(lǐng)域,正如蘇力所說,“我相信歷史上太多的偶然性、隨機(jī)性……[48]”;從最狹義的范圍來看,通過關(guān)注引文后面的相關(guān)內(nèi)容,我們至少可以更好的理解與把握作者的思考過程、相關(guān)的觀點(diǎn)以及整個(gè)理論體系?! 】傊?,筆者認(rèn)為,在蘇力《法治及其本土資源》的第三編透露著豐富的信息與內(nèi)容,不僅僅是理解、分析蘇力思

4、想、理論的重要背景,雖然不是其思想、觀點(diǎn)的全部來源;更是一種學(xué)習(xí)、研究的方法,讓我們知道如何去學(xué)習(xí),收集信息,思考別人的觀點(diǎn),以達(dá)致和作者的對(duì)話,也促進(jìn)了思想,活躍了思維。也或許,這也是我自己對(duì)這些文章的一種“構(gòu)建”,作者并無此意或者說作者并沒有刻意追求之;但是一旦——正如他自己所言——“作品發(fā)表出來以后,就有了它相對(duì)獨(dú)立的生命[49]”,即使是筆者的一種“構(gòu)建”,至少對(duì)于我來說,已經(jīng)足矣。  2、邏輯的起點(diǎn):關(guān)于法的界定或定義  在《法治及其本土資源》一書中,作者對(duì)一個(gè)非常重要的概念——即什么是法?雖然作

5、者不是從內(nèi)涵的方式而是從外延的方式予以界定(其實(shí),其具有了同等的效果,后面將予以論述)——予以界定,而且是反復(fù)的予以強(qiáng)調(diào),并體現(xiàn)在該書中的很多文章之中(后面將會(huì)涉及),成為蘇力思考他的理論的邏輯起點(diǎn)。什么原因使得他對(duì)此如此鄭重、反復(fù)的進(jìn)行這項(xiàng)工作?筆者的論述首先是展示蘇力理論中被界定的“法律”;其次從理論上論證概念具有的支配力量,從理論上回答為什么蘇力會(huì)如此鄭重地、反復(fù)地闡釋他關(guān)于“法”的界定;最后,從蘇力關(guān)于法的界定所具有的作用或功能的角度回答前面提出的問題?! ‖F(xiàn)在,我們就回到我們的研究對(duì)象——《法治及

6、其本土資源》這本書。在該書中,正如鄧正來先生所指出的那樣,“蘇力……的目標(biāo)指向……大體上是要在中國實(shí)現(xiàn)法制/法治現(xiàn)代化……[50]”,要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo),首要需要考慮的是“法治”之“法”的涵義或者說界定。然而,在該書中,蘇力并未對(duì)此用專文予以闡釋,而是“散見”——雖然是“散見”,但是在筆者看來卻是猶如白銀瀉地,以至于達(dá)致“無孔不入”的程度,也才讓我開始注意這個(gè)問題——于這本書的重要論文之中。鑒于這一問題的重要性,以及連作者都不厭其煩地以外延定義地方式來闡釋這個(gè)概念,有必要將之展示出來?! 【唧w說來如下:在論文《

7、變法、法治即本土資源》一文中,蘇力談到了法律具有確定大致的預(yù)期的功能時(shí)說,“但并不是唯有現(xiàn)代成文法才能確立這種大致確定的預(yù)期,各種習(xí)慣和慣例都起到這種作用。因此,每個(gè)社會(huì)中,即使沒有國家正式頒布的法律,由于社會(huì)生活的需要,也總是會(huì)形成一些習(xí)慣,實(shí)際上起到法律的作用”;在《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎 芬晃模瑢?duì)“為了現(xiàn)代化而以立法的方式將西方通行的立法和司法予以移植”的觀點(diǎn)進(jìn)行批評(píng)時(shí)說,“這種觀點(diǎn)傾向于將法律僅僅理解為國家正式的法典、法律組織機(jī)構(gòu)和司法人員,而忽略了對(duì)這種制度的有效運(yùn)作起決定作用的那種非正式的規(guī)則

8、”;在《法律規(guī)避與法律多元》一文中,在評(píng)價(jià)“私了”案件時(shí),作者提出了這樣的觀點(diǎn),“如果不是以外在的文字形式界定法律,而是以其對(duì)社會(huì)生活中的行為和社會(huì)生活中的規(guī)范功能來界定,我們可以說那種認(rèn)為中國歷史是沒有法、法律或法治的歷史的激動(dòng)人心的理論是荒謬的;那種認(rèn)為中國傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度的廢棄而無效了的論點(diǎn)是天真的;而那種認(rèn)為人們無知、愚昧、不懂法的看法是貴族化的[51]”;在《再論法律規(guī)避》一文中,蘇力要解決的一個(gè)

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