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1、尊潦政潼蹇學顫滲學粒論裝論刑法中的酌定情節(jié)導師：陳忠林教授作者：張金梁中國·重慶二oo七年四月中文摘要酌定情節(jié)問題是刑法中一個爭議頗大的問題，然而，法學界在刑罰理論的研究中，注重研究刑罰的目的、體系以及各種刑罰制度的構(gòu)建，對于情節(jié)問題雖然也展開了廣泛的討論，取得了大量的成果。但對于酌定情節(jié)卻缺乏足夠的關(guān)注，在酌定情節(jié)的概念、性質(zhì)、地位、功能、分類、范圍和適用等方面分歧較大。因此，司法實踐中不同地區(qū)、不同法院甚至同一法院的法官對于酌定情節(jié)適用刑罰的觀念，導致同一法院的不同法官對于酌定情節(jié)適用刑罰的觀念不同，導致同罪不同罰的現(xiàn)象
2、比比皆是，嚴重損害了刑法懲罰犯罪、預防犯罪的功能。因此，對酌定情節(jié)問題進行研究，具有重要的現(xiàn)實意義。本文約32000字，共分三章。第一章：酌定情節(jié)的基本分析。首先該部分分析了酌定情節(jié)的已有概念，認為這些概念存在以下缺陷：一是沒有真正揭示酌定情節(jié)的本質(zhì)屬性。所有定義無—例外從酌定量刑情節(jié)的角度定義，事實上對作為情節(jié)的下位概念之一的酌定情節(jié)長期以來存在理解上的錯位，對于酌定情節(jié)的界定忽略了作為刑法意義上的酌定情節(jié)在罪與非罪、以及行刑過程中的適用，其概念是不周延的。二是所提示的特征也更非酌定情節(jié)的本質(zhì)特征。關(guān)于酌定情節(jié)究竟是酌情適
3、用該情節(jié)，還是酌情如何適用呢?如果是酌情是否適用，那么酌定情節(jié)就成為法官隨意自由裁量的“尚方寶劍”，不當擴大了自由裁量的范圍。三是關(guān)于酌定情節(jié)是否有法律依據(jù)以及酌定情節(jié)的范圍存在爭論。在對上述問題進行分析的基礎(chǔ)上，認為酌定情節(jié)應定義為：刑法規(guī)定的，體現(xiàn)行為的社會危害性和行為人的人身危險陛，影響定罪、量刑和行刑的、而由人民法院在定罪、量刑和行刑中具體運用的各種客觀事實。其次，分析了酌定情節(jié)的性質(zhì)，認為酌定情節(jié)具有不確定性、功能的廣泛性，主客卿相統(tǒng)一社會危害性和人身危險陛的統(tǒng)一、授權(quán)陛和責任性的統(tǒng)一、相對獨立性。再次，分析了酌定
4、情節(jié)的地位和功能，認為酌定情節(jié)是不為人意志所左右的客觀事實，是罪行個別化和罪行均衡的必然要求，酌定情節(jié)和確定情節(jié)的適用是平等的，沒有主次之分．酌定情節(jié)具有非犯罪化的功能、定罪功能、量刑功能和個別處遇功能。第二章：酌定情節(jié)的比較研究．首先對外國刑法中關(guān)于酌定情節(jié)的立法進行了概述，分別對美國、德國、法國、日本的法律簡要引述．其次，對臺灣、香港和澳門地區(qū)的相關(guān)立法進行了簡要描述。再次，對我國現(xiàn)行刑法有關(guān)酌定情節(jié)的規(guī)定進行分析，認為現(xiàn)行刑法總則中有關(guān)酌定情節(jié)的規(guī)定而沒有行刑之明確規(guī)定顯然與我國刑法的功能是不協(xié)調(diào)的。分則中無論是嚴重后
5、果、重大損失、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴重、惡劣事實上都屬于不確定因素，都屬于酌定情節(jié)的范疇，需要法官的具體運用。因此，可以說酌定情節(jié)實質(zhì)上構(gòu)成了我國刑法定罪、量刑和行刑的基礎(chǔ)性問題之一，但是總則卻沒有給出明確性的規(guī)定，導致司法實踐中對酌定情節(jié)理解各異，．有違罪刑法定之初衷。因此，我國刑法應該對于酌定情節(jié)明確化。明確區(qū)分確定情節(jié)和酌定情節(jié)，從而將法定情節(jié)修改為確定情節(jié)，使之區(qū)分于酌定情節(jié)。第三章：酌定情節(jié)的范圍和適用。首先對酌定情節(jié)范圍的傳統(tǒng)理論進行分析，總結(jié)了司法實踐中比較成熟的酌定情節(jié)范圍，提出酌定情節(jié)的范圍應包括被害人的過錯，
6、自首中的酌定情節(jié)、被告人的悔罪、坦白等，并認為酌定隋節(jié)應擴張至一切影響定罪、量刑、行刑的因素。同時對于酌定情節(jié)適用中的幾個特殊問題民憤、形勢和以強凌弱等作了分析。認為定罪、量刑和行刑都是特定時空的產(chǎn)物，不是孤立存在的，特定行為的發(fā)生與社會環(huán)境是息息相關(guān)的，所以形勢對于罪行的量定和執(zhí)行總是正比例趨向。民憤固然有其模糊的一面，確實存在難以量化的問題，但不能因此否認其在定罪、量刑和行刑中的作用。以強凌弱是任何犯罪的共性，不具備單獨立法的意義。其次，對刑法中酌定情節(jié)的適用分為四個部分進行闡述。酌定情節(jié)的非犯罪化適用；酌定情節(jié)在定罪中
7、的適用；酌定情節(jié)在量刑中的適用；酌定減輕情節(jié)的適用、酌定免除處罰的適用，酌定情節(jié)在從輕，從重處罰中的適用；酌定隋節(jié)的沖突性適用，包括酌定情節(jié)之間沖突以及酌定情節(jié)和確定情節(jié)之間的沖突。在酌定情節(jié)的適用中應當輕、重情節(jié)并重，堅持確定隋節(jié)與酌定情節(jié)沒有孰主孰歡、孰優(yōu)孰后的觀念，堅持有利被告的原則。最后，對于酌定情節(jié)在行刑中的適用，分為在緩刑，減刑和假釋中的運用做出了分析。酌定情節(jié)包含了罪前、罪中和行刑中再次考慮這些因素，在多數(shù)人看來有重復評價的嫌疑。而事實上在行刑中對于這些因素的考量可以充分展示犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和消亡的整個趨勢，避免
8、任意減刑、假釋和緩刑的運用，有利于對改造機關(guān)的監(jiān)督，綜合評價犯罪人的人身危險眭。關(guān)鍵詞：情節(jié)酌定情節(jié)定罪量刑行刑n世problemofeirelmlstmloesofdiscretioninofjll[血lalLawisverycontroversial．Thoughuherehavebe
