試論我國刑法的酌定量刑情節(jié)

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1、試論我國刑法的酌定量刑情節(jié)內(nèi)容摘要：酌定量刑情節(jié)是刑法理論界認識得不盡透徹和全面，立法上不很完備的一個刑法范疇，因其直接影響刑事司法實踐活動。酌定量刑情節(jié)本身是一個博大精深的問題，涉及到許多方面，本文主要嘗試對酌定量刑情節(jié)的概念，地位以及功能和范圍問題作一探討，試圖對理論界的研究成果做一個總結，對若干理論錯誤給予澄清。并且對酌定量刑情節(jié)未來的發(fā)展提出了若干構想?！　。ㄒ裕霸谛塘P中體現(xiàn)了刑法的靈魂和思想”-15-，量刑問題歷來是刑法理論研究中的尖端課題。而其中量刑情節(jié)是量刑所涉及的諸問題中最重要和最核心的

2、內(nèi)容，可以說，量刑機制的科學化水準如何，量刑的公正合理化程度怎樣，在相當程度上取決于對量刑情節(jié)的把握和運用。量刑情節(jié),指法律規(guī)定的定罪事實以外的,與犯罪行為或犯罪人有關的,體現(xiàn)行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度,因而在決定處刑從寬、從嚴或者免除處罰時必須予以考慮的各種具體事實情況。以量刑情節(jié)是否由刑法明確具體規(guī)定為標準,可將其分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。刑法理論界有關法定量刑情節(jié)論述頗多,但對酌定量刑情節(jié)論著較少,或雖有涉及但不夠深入。而酌定量刑情節(jié)，是刑法理論界認識得不盡透徹和全面，立法上不很完

3、備的一個刑法范疇，這將直接影響刑事司法實踐活動。究其原因，除了研究方法與視角有失合理性外，量刑情節(jié)本身就是一個復雜廣闊的學術領域，也是我國刑法學界很難在短期內(nèi)解決有關量刑情節(jié)的疑難問題的重要原因。對它的深入研究是刑事立法與司法完善的必然要求，為了解決這個有關生殺予奪又長期困擾著我們的重大問題，故有必要對其重新審視，以期拋磚引玉，能促進對酌定量刑情節(jié)理論研究的深入,增強司法實踐對酌定量刑情節(jié)的重視和運用。一、酌定量刑情節(jié)概念的辨析為了探討的需要，必須首先對酌定量刑情節(jié)的基本概念有一個準確的定位。綜觀刑法理論界

4、,近年來有關酌定量刑情節(jié)的定義有多種表述,歸納起來主要有如下幾種:-15-（1）是指審判機關在量刑時酌情考慮的情節(jié)。（2）是指審判機關靈活掌握的影響犯罪對社會危害程度，從而影響處刑輕重的法定情節(jié)以外的其他情節(jié)。它雖不是法律明文規(guī)定的，確實根據(jù)立法精神和有關的刑事政策，從審判實踐經(jīng)驗中抽象，概括出來的；（3）是指根據(jù)立法精神，從審判實踐經(jīng)驗中總結出來的，由人民法院靈活掌握酌情適用的情節(jié)。（4）不是法律明文規(guī)定的，而是從審判實踐經(jīng)驗中總結出來的，在量刑時酌情適用的情節(jié)；（5）是指刑法沒有規(guī)定，而司法實踐中普遍存

5、在的，能反映犯罪的社會危害性以及罪犯改造難易程度的，對量刑具有影響力的，由審判人員根據(jù)案件的具體情況決定是否在量刑上給以考慮以及如何考慮的客觀情況；（6）指刑法雖未明文規(guī)定但實際上認可,而由審判機關具體掌握酌情適用的量刑情節(jié)。(7)酌定情節(jié)是概括性的法定情節(jié)，其具體內(nèi)容由司法機關根據(jù)案情酌情決定，它既包括酌定定罪情節(jié)也包括酌定量刑情節(jié)；（8）法律上雖然沒有明文規(guī)定，但對責任大小和預防犯罪有影響的，在量刑時應靈活掌握酌情適用的情節(jié)；（9）法律規(guī)定所允許的，在法定量刑情節(jié)以外的對罪犯適用刑法的各種情節(jié)。酌定量刑

6、情節(jié)雖無刑法的明文規(guī)定，但卻喊有合法根據(jù)；（10）法律雖無明文規(guī)定，但對量刑和決定行為的社會危害性程度有一定意義，由審判機關靈活掌握的情節(jié)；（11）審判機關根據(jù)立法精神，從司法實踐中總結出來的，在量刑時根據(jù)不同案情斟酌給予靈活運用的情節(jié)。上述十一種酌定量刑情節(jié)定義的表述,雖在一定程度上揭示了酌定量刑情節(jié)的某些特征,但都存在著一些問題,下面將略作分析。第一,沒能完全、充分地揭示出酌定量刑情節(jié)的本質(zhì)特征即法定性。我們知道,定義是反映客觀事物一般的、本質(zhì)的特征的一種基本思維形式,因此,酌定量刑情節(jié)的定義應該反映出

7、酌定量刑情節(jié)的本質(zhì)特征。根據(jù)罪刑法定原則的要求,據(jù)以決定刑罰輕重的情節(jié)必須由法律明文規(guī)定,這決定了法定性是量刑情節(jié)的內(nèi)在本質(zhì)屬性。酌定量刑情節(jié)作為量刑情節(jié)之一種,也必然具有這一本質(zhì)特征。因此,法定性是酌定量刑情節(jié)定義中首先應予以揭示的內(nèi)容。而上述諸概念都未能準確揭示出這一特征。如:第(2)、（4）、(6)、(8)、(10)種定義認為酌定量刑情節(jié)“不是由法律明確具體規(guī)定”的,第五種定義認為法律“未明文規(guī)定”-15-酌定量刑情節(jié)。第（1）、（3）、（9）、（11）則要么沒有論及酌定量刑情節(jié)的根據(jù)和來源要么認為是

8、根據(jù)立法精神,這些定義都未明確肯定酌定量刑情節(jié)具有法定性,而只是從反面否定了其不可能存在的法律表現(xiàn)形式。我們知道,否定一事物具有此特征,并不能因此而肯定該事物就必具備彼特征,因此,這些定義盡管有對酌定量刑情節(jié)所不具有的法律表現(xiàn)形式的否定,但并不能由此而肯定酌定量刑情節(jié)法定性的這一本質(zhì)特征。第二,上述定義未能準確揭示酌定量刑情節(jié)的功能。應該知道,定義揭示了事物全部內(nèi)涵和外延,因此酌定量刑情節(jié)所具有的特征應在定義中予