論戲謔行為及其法律后果--兼論戲謔行為與懸賞廣告的區(qū)別

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1、.論戲謔行為及其法律后果――兼論戲謔行為與懸賞廣告的區(qū)別楊立新朱巍上傳時間:2008-4-27內(nèi)容提要：中國現(xiàn)有的民事法律缺少關(guān)于戲謔行為的立法，《民法通則》和《合同法》也只是以重大誤解、顯失公平來概括意思表示的不真實。這種立法模式既不同于德國單獨規(guī)制戲謔行為，又不同于日本將戲謔行為劃歸真意保留，在司法實踐中很容易與懸賞廣告相混淆。針對上述難題，本文從分析戲謔行為入手，然后分析其與懸賞廣告之間的區(qū)別，進而提出司法實踐的建議。關(guān)鍵詞：法律行為；戲謔行為；懸賞廣告一、涉及戲謔行為的典型案例的案件簡介2006年4月1日，被譽為“世界陶王”的被告刑良坤在中央電視臺《鄉(xiāng)約》節(jié)目中表示，如果有人能

2、完成五層吊球陶器制作，即可獲得刑良坤藝術(shù)中心三層房產(chǎn)及樓內(nèi)所有財產(chǎn)。原告孫震決定破解這個“世界之謎”，經(jīng)過一年的研究，完成了五層吊球陶器。被告以“內(nèi)層吊球旋轉(zhuǎn)不靈活”、“沒見到作品為理由”，不予認可。之后，原告繼續(xù)努力完成一件各方面均出色的作品，并且拍攝了作品照片和DV短片，于是向被告發(fā)出律師函，并寄去照片和光盤，但始終沒有得到答復。原告于2007年6月8日向法院提交訴狀，請求法院判決確認自己和被告懸賞廣告成立并且生效。被告及律師稱，該訪談節(jié)目不是廣告活動，而且對原告的作品提出制作的結(jié)構(gòu)和初衷不相符，外觀雖然一致，但“兩者不是一回事”。法院審理認為，被告在央視訪談節(jié)目中，對社會公開的懸

3、賞表示，內(nèi)容具體、確定，是真實的意思表示并且未違反法律禁止性規(guī)定，從而構(gòu)成要約。原告收看該節(jié)目后，按照要求完成作品，以其行為進行承諾，因此，雙方意思表示真實、合法、有效，并且符合要約要件，懸賞廣告合同依法成立。因此，判決被告履行懸賞的內(nèi)容，將該藝術(shù)中心房產(chǎn)及樓內(nèi)財產(chǎn)交給原告所有。審判長認為，該案是要約承諾的一種形式，是按照契約自治和誠實信用原則，只要不違反法律強制性規(guī)定和公序良俗，合同即為有效。對此，我們曾經(jīng)在《檢察日報》發(fā)表過評論，認為本案不構(gòu)成懸賞廣告，其性質(zhì)應當是戲言。[1]對此，有人支持，有人反對。[2]反對的意見主要是在公共場合公開宣言應當認定為懸賞廣告，戲言并非為法律概念，

4、對被告的行為做一個非法律概念的定性，似乎不利于看清民事行為的法律真實。本案涉及到被告的行為究竟是懸賞廣告還是戲謔行為，戲謔行為的概念和性質(zhì)究竟應當如何界定，以及戲謔行為的構(gòu)成和法律后果究竟如何等一系列問題，需要進行深入研究。尤其是我國《民法通則》沒有規(guī)定戲謔行為，司法實踐對戲謔行為缺少必要的審判經(jīng)驗，以上反對將邢良坤的行為界定為戲言的意見則更進一步說明，我國理論界和實務(wù)界對戲謔行為的研究的欠缺。因此，在理論上對這些問題的探討就顯得更為必要和緊迫。二、戲謔行為的概念和特征應當如何表述（一）戲謔行為的概念...法律之所以賦予意思表示以法律效果，主要是因為表示乃是將意思做無誤的表達。[3]如

5、果意思表示有瑕疵，那么將必然會影響到法律行為的有效性。按照德國法來看，這種發(fā)生在意思和表示連接上的瑕疵，對意思表示來說可以是致命的。這是因為法律對意思表示效力的評價是以意思與表示一致為前提的。按照《德國民法典》將意思表示瑕疵類型化分析，應當區(qū)分出真意保留、戲謔行為、虛偽表示和表示錯誤四種表示和意思不一致的情形。戲謔行為（perjocumscherzerklaerung），就是戲言，是指表意人基于游戲目的而做出表示，并預期他人可以認識其表示欠缺誠意。[4]這種概念界定是正確的。典型的戲謔行為有娛樂性言談、吹噓、或出于禮貌的不嚴肅承諾。德國法稱之為“非誠意表示”，換言之，即當表意人預期他人

6、可以認識其表示欠缺誠意時，其意思表示無效。[5]史尚寬先生稱其為“謂預期他人不為其所誤解而佯為之意思表示”[6]，并指出，“按其時表意人之容態(tài)及周圍情事，表意人明無受法律的約束之意思”，與其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相區(qū)別，他又將戲謔行為分為“惡謔”與“善謔”，前者是謂表示人期待他人以其表示為真意時，而為之表示；后者謂表意人預期他人認識其表示之非真意時，而為之表示。顯而易見，“惡謔”屬于真意保留之范圍，發(fā)生真意保留之效果，即法律評價有效。[7]我們的分析是針對一般意義上戲謔行為——“善謔”。德國法將戲謔行為和真意保留加以區(qū)分，并列至于法典的第118條和第116條。[8]我國民法沿

7、襲了這種意思表示瑕疵類型化的傳統(tǒng)，但卻沒有對“戲謔行為”、“真意保留”等做出相應的規(guī)范，而僅在《民法通則》第59條籠統(tǒng)使用“重大誤解”概念去統(tǒng)領(lǐng)意思表示在各個階段所出現(xiàn)的瑕疵，導致在實踐中產(chǎn)生了很多混亂和矛盾。（二）戲謔行為特征1．戲謔行為系表意人故意為之，即意思與表示不一致是戲謔行為人故意造成的。此特征與其他偶然造成之意思表示瑕疵，比如錯誤等相區(qū)別。此種故意體現(xiàn)在意思表示上具體表現(xiàn)為：動機和表示的一致性；真實意思和表示的不一致性。分別來說：其