》修改私法視野下的《國家賠償法

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1、私法視野下的《國家賠償法》修改孫文楨武漢工程大學(xué)副教授　　　關(guān)鍵詞:國家賠償特別私法國家侵權(quán)私法理念　　內(nèi)容提要:《國家賠償法》屬于特別私法，因而完全可以從私法的角度對(duì)《國家賠償法》的修改進(jìn)行考察。在修改《國家賠償法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)以私法的理念為指導(dǎo)，對(duì)國家侵權(quán)進(jìn)行“兩分”，分清國家侵權(quán)行為和國家侵權(quán)事件，拋棄“違法歸責(zé)”這個(gè)不科學(xué)的概念，正確認(rèn)識(shí)并恰當(dāng)處理國家賠償和錯(cuò)案追究之間的關(guān)系。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)解決該部法律名實(shí)不相符合的問題。　　《國家賠償法》修正案在十一屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議上未能獲得通過，該法目前

2、依然處于修改過程之中。在今日中國社會(huì)，伴隨著公權(quán)力向社會(huì)各領(lǐng)域的不斷滲透，社會(huì)成員的權(quán)利意識(shí)亦日益覺醒并且增強(qiáng)，因此，《國家賠償法》的修改，自然地受到了社會(huì)公眾、媒體以及理論界尤其是法學(xué)界的強(qiáng)烈關(guān)注。鑒于《國家賠償法》與社會(huì)成員的私權(quán)之間關(guān)系非常密切，本文試從私法的角度對(duì)《國家賠償法》的修改作一考察。　　一、國家賠償法的私法屬性　　國家賠償法是否屬于私法?這在目前的中國法學(xué)界確實(shí)是個(gè)問題。這個(gè)問題首先需要從歷史的角度出發(fā)進(jìn)行考察。1986年頒行的《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在

3、執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹诖酥笾钡?995年《國家賠償法》開始實(shí)施的將近十年的時(shí)間里，國家賠償問題都一直被認(rèn)為屬于民法問題，各民法教科書的侵權(quán)法部分均將其作為研究對(duì)象，沒有任何例外。但是，自1995年《國家賠償法》實(shí)施以來，學(xué)界有一種將國家賠償法歸入行政法范疇的強(qiáng)烈傾向，這可從1995年以來著名行政法學(xué)者紛紛談?wù)搰屹r償法，而民法學(xué)界對(duì)此法卻極少論及的事實(shí)得到印證?！　”疚恼J(rèn)為，國家賠償法屬于私法，而不屬于公法。國家賠償法所要解決的問題并非國家如何組織并行使自

4、己的權(quán)力，而是國家如何填補(bǔ)受害人的損害。顯然，填補(bǔ)損害并不屬于國家的職能。按照主權(quán)在民的思想，國家之所以成立，目的只在于為社會(huì)成員服務(wù)，而不在于對(duì)社會(huì)成員進(jìn)行賠償或補(bǔ)償，更不在于致害于社會(huì)成員。因此，國家賠償中國家與受害人之間的關(guān)系就不屬于公關(guān)系，而屬于私關(guān)系?；诖朔N認(rèn)識(shí)，國家賠償法就自然地不屬于公法，而屬于私法。《民法通則》第121條對(duì)國家賠償問題作出規(guī)定，正契合了這種認(rèn)識(shí)?！　∽运椒üǜ髯缘闹苯幽康倪@個(gè)角度考察，我們也可以得出同樣的結(jié)論。任何公法，其直接目的都在于保護(hù)公權(quán)，而任何私法，其直接目的都

5、在于保護(hù)私權(quán)。綜觀整個(gè)《國家賠償法》不難看出，國家賠償法的直接目的絕非為了保護(hù)公權(quán)，而是為了填補(bǔ)私權(quán)所遭受的損害，從而保護(hù)社會(huì)成員的私權(quán)，而這與私法的直接目的完全吻合。如果說國家賠償法屬于公法，那么，我們就不由得要問這樣一個(gè)問題：在承認(rèn)私法公法劃分的所有大陸法系國家，難道存在著以保護(hù)社會(huì)成員的私權(quán)為直接目的的公法嗎?　　國家賠償法不但屬于私法，而且更準(zhǔn)確地說，它屬于特別私法，其原因就在于國家賠償法乃是作為普通私法的侵權(quán)法在國家侵權(quán)領(lǐng)域中的特別表現(xiàn)?！　屹r償法之所以被認(rèn)為是公法，有著淺層次和深層次的原因

6、。淺層次的原因在于國家賠償法律關(guān)系的一方主體是國家，而有國家作主體的法律關(guān)系多屬公法性質(zhì)，于是國家賠償法也就很自然地被歸入了公法。深層次的原因則是學(xué)界在私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題上缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。雖然私法和公法這兩個(gè)概念被經(jīng)常地使用，但使用這兩個(gè)概念的學(xué)者在私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)這一問題上，卻并未達(dá)成共識(shí)，而是形成了多種學(xué)說，包括目的說、關(guān)系說、主體說、性質(zhì)說和折衷說等等[1]。按照其中有的學(xué)說，例如主體說，國家賠償法屬于公法，而按照其中的另一些學(xué)說，例如目的說，國家賠償法則屬于私法。問題很明顯，既然沒有共同的前提，而

7、只是自說自話，那就不可能有真正的思想交鋒?！　≌J(rèn)為國家賠償法屬于公法的人普遍地將該法歸入行政法，而近年來，國家賠償法也確確實(shí)實(shí)被許多的行政法學(xué)者所紛紛談?wù)?，或者著書立說，或者發(fā)表演講。毫不過分地說，國家賠償法被歸入行政法已經(jīng)成為了學(xué)界很多人的固定思維模式。但是，這種看法依然有著許多無法通過正常的邏輯加以解釋之處。如果因?yàn)椤秶屹r償法》對(duì)“行政賠償”作了規(guī)定就可將國家賠償法歸入行政法，那么，因?yàn)樵摲ㄍ瑫r(shí)也規(guī)定了刑事賠償，我們是不是也可將該法歸入刑法?再進(jìn)一步，從目前學(xué)者的建議來看，有朝一日《國家賠償法》完全

8、有可能將軍事賠償和立法賠償也包括進(jìn)去，那么，到時(shí)候我們是不是也可將國家賠償法歸入軍事法或者立法法?　　自《國家賠償法》頒布以來，學(xué)者們指出了該法的諸多缺陷，并針對(duì)該法的修改提出了許多的意見和建議。但是，因?yàn)閲屹r償法被學(xué)界普遍地歸入行政法這種公法，所以，少有學(xué)者專門用私法的理念衡量國家賠償法并展開論述。本文認(rèn)為，既然國家賠償法屬于私法而且屬于特別私法，那么，從私法的角度出發(fā)，按照私法的內(nèi)在要求和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)《國家賠償法》的修改進(jìn)行考