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1、·照搬西方法制是一種懶人的思維方式朱永嘉原復(fù)旦大學(xué)歷史系教授，《論曹操》【本文為朱永嘉最新著作《明代政治制度的源流與得失》（中國長安出版社，2015年4月版）第五講“司法制度”的導(dǎo)言，原題為“立法、變法與依法治國”。作者授權(quán)發(fā)布?！糠ㄖ茖?shí)際上是國家通過刑罰來維持社會公共秩序的手段之一。什么叫法，在中國古代早就有人解釋了。若《管子》的《任法篇》講：“夫法者，上之所以一民使下也?！睉?zhàn)國時，《韓非子》在《定法》篇曾說：“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也?！笨梢姺ㄊ峭醭陨隙掠晒俑l(fā)布的命令，讓百姓都
2、懂得必須遵守的社會秩序，慎重對待法令的可以得到賞賜，違背法令的則要受到刑罰，讓官吏根據(jù)法令來對違背政令的人實(shí)行刑罰?！俄n非子》在《難三》篇還說：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也。”意思是說，法，要編成條文，也就是我們?nèi)粘？吹降穆闪钗臅?，由專門的司法機(jī)構(gòu)來執(zhí)行刑罰，同時它必需布告于百姓，讓百姓知道法令是怎么規(guī)定的，什么是守法，什么是違法，如果違法將會受到什么樣的刑罰。這是中國古代對法最原始的解釋，實(shí)現(xiàn)法治的目的是為了維持相應(yīng)的社會秩序。中文的“法”字，古體寫作“灋”。根據(jù)東漢許慎《說文解字》的解釋：“‘灋’，刑
3、也。平之如水，從水；‘廌’，所以觸不直者去之，從去?！边@個“灋”，所以從水偏旁，是表示執(zhí)法時必須如水平儀中的水那樣公平。所以有廌，因?yàn)閺D是古代傳說中的一種神獸，《史記》作“解豸”，《漢書·司馬相如傳》作“解廌”，母羊是沒有角的，傳說中有一種母羊頭上只生一只角，它能辨人間曲直，見人斗，即以角觸不直者，聞人爭，即以口咬不直者。古代法官戴的帽子，頭上便有一只角，進(jìn)行裁判時，能反對一切不公平的事并去除之，所以在廌下加一個去字。故古體的“灋”字是表示要如水平那樣公正執(zhí)法。從字義上講，法的執(zhí)行象征著它能給予人們以公平和公正。而公平和公正
4、，實(shí)際上是為了保證整個國家和社會秩序的相對穩(wěn)定。而穩(wěn)定這個社會秩序的手段則不僅僅是法律，還有體現(xiàn)人們相互關(guān)系的倫理觀念的各種禮儀活動。所以無論法還是禮，都是一定時期內(nèi)人們?yōu)榱朔€(wěn)定社會秩序必須遵循的規(guī)則，有時可以通過禮儀活動使人們自覺遵守相應(yīng)的行為規(guī)范，有時則要通過法律的手段，也就是刑罰的辦法，逼使人們?nèi)プ裱?。故道德倫理和禮儀活動的自覺遵循與法律法令的強(qiáng)制性執(zhí)行是相輔相成的。無論是倫理觀念、禮儀規(guī)則還是法律秩序，都是建立在一定的社會經(jīng)濟(jì)和生產(chǎn)活動的基礎(chǔ)上。如果社會生活發(fā)生急劇變化，建立在原來基礎(chǔ)上的倫理觀念和法律秩序也必然會隨
5、之發(fā)生劇烈的變化，許多舊的倫理觀念都會崩潰，社會秩序則會出現(xiàn)無序的狀況，那么原來的法律條文也自然隨之發(fā)生相應(yīng)的變化。這就是所謂的“變法”。故《管子·任法》說：“法者，不可恒也。”就是說法律和法規(guī)不可能恒定而不發(fā)生變化。隨著社會生活的變化，必須不斷修正原來的法令和條文，所以歷史上的法律文書，有好幾種。中國古代的法律文書，以唐代為例，叫做律、令、格、式，各自有其適用的范圍。令是對制度設(shè)施的正面規(guī)范，如果違令，那就要被認(rèn)為犯罪，于是要進(jìn)入律的范疇。律是司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行量罪定刑的根據(jù)，古代的所謂律，基本上相當(dāng)于我們今天的刑法，當(dāng)然也包括
6、一部分民法。過去我們在法制教育中經(jīng)常講的那句話，即以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，是否違法犯罪，首先要看行為者所作所為的事實(shí)，然后根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定給它定罪量刑。格是皇帝將在一段時間內(nèi)先后發(fā)布的旨在調(diào)整現(xiàn)有制度的詔令制敕集中起來，整理匯編成冊，再重新以詔令的形式頒布天下，以便于大家遵守。這一部分相當(dāng)于我們今天人大通過的某方面的立法和條令，以及它的修正案和最高法院的一些司法解釋。所以格的內(nèi)容往往是綜合性的，是對原有法律文書的一種補(bǔ)充和修正。當(dāng)然這些補(bǔ)充和修正只是屬于微調(diào)的性質(zhì)，只有量上的變化，沒有根本性質(zhì)的變化。式是官府執(zhí)行各類公
7、務(wù)的實(shí)施細(xì)則或有關(guān)程序、程限的相關(guān)規(guī)定。如果社會的經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生根本性的變化，如從以小農(nóng)為主的農(nóng)耕社會轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨ど虨橹鞯纳唐方?jīng)濟(jì)占主導(dǎo)的社會，那么原來的社會秩序就會逐漸瓦解，而新的社會秩序有一個逐步建立的過程，整個社會由有序走向無序，再由無序轉(zhuǎn)向有序，這個過渡階段是激烈變化的時期。原來規(guī)范社會秩序的倫理道德觀念往往逐漸瓦解和崩潰，而新的秩序重新建立，也需要一個過程，所以新舊二者之間有一個逐漸過渡的時期。有人把建立在小農(nóng)基礎(chǔ)上的社會關(guān)系比作熟人社會，因?yàn)槿藗兌忌钤谑烊酥g，大家相互之間比較了解，互相信任，有一個共同的秩序制約著
8、人們的相互關(guān)系。而工商社會是一個以市場為主體的陌生人社會，人們的相互關(guān)系是通過市場的商品交換關(guān)系來建立的，商品的生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間并不相知，人與人之間的關(guān)系更多地要通過契約和信用來建立。在這兩種相互關(guān)系之間，有一個過渡時期，或者說有一個激烈變化的時期，在這個時期社會往往更多地顯示出無序的狀
