何慶仁-刑法知識去犯罪學(xué)化

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1、....頁眉中國刑法教科書中知識的去犯罪學(xué)化——以犯罪論與犯罪學(xué)的比較為中心何慶仁※作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士研究生，北京師范大學(xué)珠海分校法律與行政學(xué)院副教授。目次一、問題及參照物的選定二、犯罪概說部分三、犯罪構(gòu)成部分四、犯罪形態(tài)部分五、結(jié)語一、問題及參照物的選定當(dāng)前我國刑法理論界彌漫著濃厚的危機(jī)意識，脫困的進(jìn)路主要有兩種：一種是體系思考，即冀望于擺脫前蘇聯(lián)刑法理論的影響，拋棄平面的四要件的犯罪構(gòu)成論，徹底改造我國刑法理論的犯罪論體系。另一種是問題思考，即在無法立即根除前蘇聯(lián)刑法理論影響的前提下，致力于先解決中國自己的具體問題，通過問題的逐步解決來最終影響體系

2、的更新。筆者認(rèn)為，刑法學(xué)界的各位同仁在以上兩方面的卓越努力令人欽佩，雖然目前尚未取得較為理想的成果，該努力本身已經(jīng)表明中國刑法學(xué)界是一個(gè)多么充滿活力的共同體。同時(shí)，筆者又不得不指出，無論是體系的思考還是問題的思考，都應(yīng)有一個(gè)共同卻又常常為人所忽視的前提，即刑法知識本身的純粹化與專業(yè)化。這似乎是一項(xiàng)不言而喻的“客觀”事實(shí)！難道刑法學(xué)研究的內(nèi)容竟然還有非刑法知識嗎？倘若我們殫精竭慮希望改進(jìn)的刑法學(xué)本身居然是“魚龍混雜”的知識混合體，又如何能從體系或者問題的維度真正徹底幫助中國刑法學(xué)走出重重危機(jī)？因此，以知識論的視角重新審視刑法學(xué)知識的純度問題，雖然不如體系思考來得宏大，不如

3、問題思考來得具體，卻因其基礎(chǔ)性同樣不失為頗具價(jià)值之工作。刑法學(xué)知識的純度問題可以從兩個(gè)面向上進(jìn)一步細(xì)化：一方面，什么是刑法學(xué)的知識？另一方面，刑法學(xué)知識可能會和哪些知識糾纏在一起？筆者無意亦無力就此作深入展開，結(jié)合目前我國刑法學(xué)的基本現(xiàn)狀，筆者暫以最狹義的注釋刑法學(xué)所應(yīng)涉及的內(nèi)容為刑法學(xué)的知識，并以當(dāng)前我國刑法教科書中的犯罪學(xué)知識作為糾纏在刑法學(xué)中之非刑法學(xué)知識的主要指涉。然后，希望通過對二者的辨正來映射刑法學(xué)中知識的純度問題。又因?yàn)樾谭ń炭茣行谭▽W(xué)知識和犯罪學(xué)知識的共存主要體現(xiàn)在犯罪論部分，故本文將分析的視野局限于犯罪論領(lǐng)域。在以上意義上，本文遂被命名為“中國刑法教

4、科書中知識的去犯罪學(xué)化——以犯罪論與犯罪學(xué)的比較為中心”。此外，為了明了地說明哪些知識不應(yīng)為刑法教科書所規(guī)定，哪些知識本應(yīng)屬于犯罪學(xué)....頁腳.....頁眉關(guān)注的對象，筆者特意為中國刑法教科書選定了兩個(gè)參照物。一個(gè)是國內(nèi)出版的外國學(xué)者撰寫的刑法教科書，另一個(gè)是中國犯罪學(xué)的教科書。如果我國刑法教科書中的某一知識為外國刑法教科書中所沒有卻被中國犯罪學(xué)教科書所涵蓋，基本上便可以斷言，該知識應(yīng)被去犯罪學(xué)化。二、犯罪概說部分（一）犯罪概念刑法學(xué)界對于犯罪概念的敘述通常分為三種類型：形式概念、實(shí)質(zhì)概念與混合概念。形式意義的犯罪概念認(rèn)為，犯罪是違反刑法規(guī)范的行為，即只從法律意義上理

5、解犯罪，違反了刑法就是犯罪，而不考慮這些行為為什么會被法律規(guī)定為犯罪。實(shí)質(zhì)意義的犯罪概念認(rèn)為，犯罪是侵害社會共同生活秩序的行為；不是刑法先于犯罪存在，而是犯罪先于刑法存在，犯罪以令人難以忍受的方式破壞了人類的某些重要價(jià)值，所以才為刑法規(guī)定為犯罪?；旌细拍顒t既從形式上又從實(shí)質(zhì)上給犯罪下定義，但對犯罪還是分為從形式與實(shí)質(zhì)兩方面看待。形式概念僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不揭示法律何以將該行為規(guī)定為犯罪，我國刑法教科書一般認(rèn)為：“犯罪的形式概念，是罪刑法定主義的重要體現(xiàn)，是反對封建主義罪刑擅斷的產(chǎn)物，在歷史上曾起過進(jìn)步作用；但是，僅僅從犯罪的法律表現(xiàn)形式上而沒有揭示犯罪

6、的社會政治本質(zhì)來給犯罪下定義，掩蓋了資產(chǎn)階級刑法鎮(zhèn)壓無產(chǎn)階級和其他勞動人民的階級實(shí)質(zhì)，這對于廣大人民來說是有一定欺騙性的?！备咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第47頁。實(shí)質(zhì)概念則試圖揭示形式犯罪的背后因素，但對于資產(chǎn)階級刑法學(xué)者的實(shí)質(zhì)概念，我國刑法教科書中通常認(rèn)為：“表面上看似乎揭示了一點(diǎn)犯罪對社會的危害性，比起犯罪的形式概念來在認(rèn)識上前進(jìn)了一步、深化了一步，但是，由于它們根本上是抹殺資本主義社會剝削階級同被剝削階級利益的對立，把資產(chǎn)階級的利益說成是全社會的利益，把法律秩序說成是超階級的普遍性權(quán)利，這樣也就像形式主義的

7、犯罪概念一樣，仍然掩蓋了犯罪的階級實(shí)質(zhì)”。高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第47-48頁?！斑@些定義多從道德角度出發(fā)界定犯罪，而不與刑法相聯(lián)系，帶有很大的隨意性。這樣，否定犯罪的法律屬性，為司法擅斷和非法專橫開了方便之門，為資產(chǎn)階級鎮(zhèn)壓勞動人民提供了理論根據(jù)?！蓖踝鞲恢骶帲骸缎谭ā罚ǖ诙妫袊嗣翊髮W(xué)出版社2004年版，第33頁。“真正科學(xué)地闡明犯罪的實(shí)質(zhì)概念的是馬克思主義。馬克思和恩格斯在《德意志意識形態(tài)》一書中精辟地指出：‘犯罪——孤立的個(gè)人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，和法一樣，也不是