抵押擔保借款合同不能賦予強制執(zhí)行效力的公證

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1、抵押擔保借款合同不能賦予強制執(zhí)行效力的公證?　　抵押擔保借款合同不能賦予強制執(zhí)行效力的公證????????——烏魯木齊市恒信信用社與烏魯木齊市城建綜合??????????????開發(fā)公司強制執(zhí)行異議案?評析????????????????????????????????????????任德志??　　<摘要>????　公證機關賦予強制執(zhí)行效力公證的對象必須是債權文書。訂立抵押合同雖屬債權行為，但抵押關系是物權關系，而非債權關系，故抵押合同是物權文書而非債權文書，不是賦予強制執(zhí)行效力公證的對象；擔保

2、法禁止流抵押契約，故抵押物不具有給付性；抵押權的本質(zhì)是抵押權人對抵押物的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，擔保法?guī)定的抵押權實現(xiàn)方式法定原則，已經(jīng)排斥了通過非法定方式實現(xiàn)抵押權的可能性；通過對抵押合同賦予強制執(zhí)行效力公證的方式實現(xiàn)抵押權，就是實現(xiàn)抵押權的非法定方式，違反了擔保法的規(guī)定。本文的結(jié)論：公證機關不能對抵押合同賦予強制執(zhí)行效力的公證。??????<據(jù)以研究的案例>??????1996年1月15日，烏魯木齊市宏茂公司與烏魯木齊市恒信信用社（以下簡稱信用社）簽定貸款合同，約定貸款金額為150萬元，貸款期限

3、為6個月；烏魯木齊市城建綜合開發(fā)公司（以下簡稱開發(fā)公司）作為烏魯木齊市宏茂公司的擔保人，當日向信用社出具了《不可撤消擔保書》，同時又與信用社簽定了《房地產(chǎn)抵押合同書》，約定擔保人以建筑面積為4266平方米的一處房產(chǎn)做抵押擔保，抵押期限為6個月，自1996年1月15日起至1996年7月15日止。抵押的房產(chǎn)依法作了抵押登記。1月16日，三方當事人又到烏魯木齊市公證處申請公證，公證處出具了（96）新烏證內(nèi)字第73號《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》。此外，借款人和擔保人又在1996年1月16日<后又

4、將此時間涂改為同年7月1日，但沒有按照公證程序規(guī)則要求加蓋校對章>向信用社出具借條一張，再次確認貸款的數(shù)額和如期還款的承諾及擔保責任。烏魯木齊市公證處也為該《借據(jù)》再次出具公證書<（96）新烏證內(nèi)字第74號《公證書》>，并注明該“公證書具有強制執(zhí)行的效力”。?????借款期限屆滿后，借款人未能償還借款。信用社持具有強制執(zhí)行效力的公證書，申請人民法院對抵押人開發(fā)公司采取強制執(zhí)行措施。法院決定受理其申請，遂向開發(fā)公司發(fā)出執(zhí)行通知書，并對抵押的房產(chǎn)采取了保全措施，要求開發(fā)公司履行擔保義務。開發(fā)公司對該

5、執(zhí)行案提出了異議。????????<問題的提出>①?????賦予強制執(zhí)行效力的公證書是人民法院強制執(zhí)行的根據(jù)之一。現(xiàn)實生活中，很多金融機構(gòu)辦理貸款業(yè)務，均要求由借款人或者第三人為借款合同提供抵押擔保。而且，還要對借款合同、擔保合同辦理賦予強制執(zhí)行效力公證。當借款期滿、借款人不能依約償還借款時，金融機構(gòu)便直接申請人民法院對借款人或者擔保人采取強制執(zhí)行措施，選擇這種方式，既比較經(jīng)濟又有效率，可以更好維護自己的合法權益。所以，選擇了這種方式，就等于在借款合同成立之時就取得了以法律強制力做保障的生效判決

6、書。但是在理論上，對于設定擔保的貸款合同可否賦予強制執(zhí)行效力公證，人們的觀點并不一致。支持的觀點認為，現(xiàn)行法律對設定擔保的貸款合同可否賦予強制執(zhí)行效力公證問題，沒有禁止性規(guī)定；2000年9月1日司法部和最高人民法院發(fā)布的司發(fā)通<2000>107號文件，其中第二條第一項所規(guī)定的公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍包括：借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同。從中可以發(fā)現(xiàn)，借款合同、借用合同，沒有像租賃合同那樣作出“無財產(chǎn)擔?！钡南薅?，所以公證機關可以根據(jù)當事人的申請，依法賦予設定擔保的貸款合

7、同強制執(zhí)行效力。①反對的觀點則認為，設置擔保的債權，存在著兩種法律關系，一個是主合同關系，一個是從合同關系；二者在履行期限、履行方式等方面有很大區(qū)別。如果公證機關賦予設置擔保的合同強制執(zhí)行效力，會對法院的執(zhí)行工作帶來一定困難，擔保人的權利將受到影響。因此，設置擔保的合同關系屬于“不明確”的債權債務關系，不符合賦予強制執(zhí)行效力公證的條件，因此不能對擔保貸款合同賦予強制執(zhí)行效力。②??????<作者的觀點>????????????上述兩種觀點，其預設的前提都不夠清晰明確。從語義上分析，兩者爭論的似乎

8、僅指主合同本身能否賦予強制執(zhí)行效力的情況；但閱讀他們的全文，則似乎不僅包括主合同，而且包括作為從合同的擔保合同能否賦予強制執(zhí)行效力的情況。如若為后一種情況，則筆者贊同反對者的觀點。本文討論的實際案例是設定抵押擔保的借款合同，故以下僅討論抵押擔保借款合同。??????一、從概念的分析探究強制執(zhí)行效力公證的特定對象????（一）概念與概念辨析????什么是公證、什么是強制執(zhí)行效力的公證？一般認為，公證是指國家公證機關依法對當事人的法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性進行證明的司法活動。司