建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范

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1、建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范一、建筑工程甲指分包的含義建筑工程中的甲指分包是指，在實(shí)行建筑工程施工總承包的工程中，對(duì)于列入總承包合同暫估價(jià)中的專項(xiàng)/專業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)，由建設(shè)單位選定專項(xiàng)/專業(yè)分包單位進(jìn)行施工或選定供應(yīng)商、服務(wù)商提供材料、設(shè)備、服務(wù)的行為?？偝邪鼏挝豁殞?duì)甲指分包單位進(jìn)行工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等方面的綜合管理，并承擔(dān)協(xié)調(diào)、配合、服務(wù)等責(zé)任，建設(shè)單位須向總承包單位支付總包管理服務(wù)費(fèi)。上述建筑工程甲指分包的定義，主要包含以下幾層含義：1、對(duì)于實(shí)行施工總承包的工程中，建設(shè)單位有權(quán)選定專項(xiàng)/專業(yè)分包單位或采購(gòu)單位的范圍只限于列入總承包合同暫估價(jià)的內(nèi)容。對(duì)于

2、屬于總承包單位自行施工或采購(gòu)的內(nèi)容，非另有約定，建設(shè)單位無(wú)權(quán)擅自選定專項(xiàng)/專業(yè)分包單位或供應(yīng)商。其中的“暫估價(jià)”指，在建設(shè)單位招標(biāo)或直接發(fā)包過(guò)程中預(yù)見(jiàn)肯定要發(fā)生，只是由于標(biāo)準(zhǔn)不明確或者需要由專項(xiàng)/專業(yè)分包單位完成，暫時(shí)又無(wú)法確定具體價(jià)格時(shí)采用的一種價(jià)格形式。2、專項(xiàng)/專業(yè)分包單位或供應(yīng)商是由建設(shè)單位選定的，或者以建設(shè)單位為主確定的，而非由總承包單位完全自主確定的。建設(shè)單位選定包括建設(shè)單位獨(dú)立招標(biāo)方式、與總承包單位聯(lián)合招標(biāo)方式、建設(shè)單位獨(dú)立直接發(fā)包或與總承包單位共同直接發(fā)包方式等；在材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)中，還有總承包單位向建設(shè)單位提供潛在供應(yīng)商的產(chǎn)品封樣和報(bào)價(jià)，由建設(shè)單位進(jìn)行比選確定或向總

3、承包單位出具認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單的方式選定。3、甲指分包的分包內(nèi)容包括包含在總承包單位承包范圍內(nèi)的、列入暫估價(jià)的專項(xiàng)/專業(yè)分包工程（如幕墻工程、消防工程、機(jī)電工程等），也包括材料、設(shè)備和服務(wù)的采購(gòu)等（空調(diào)設(shè)備采購(gòu)、電梯采購(gòu)等）。4、總承包單位仍需對(duì)甲指分包單位在履行甲指分包合同中的工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等目標(biāo)進(jìn)行管理，原則上應(yīng)與甲指分包單位就分包工程和材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。除此以外，總承包單位還需承擔(dān)協(xié)調(diào)、配合、服務(wù)等責(zé)任。這類協(xié)調(diào)、配合、服務(wù)職責(zé)比較常見(jiàn)的包括：為甲指分包單位提供臨時(shí)水、電、道路、垂直運(yùn)輸設(shè)備、腳手架、工作面、辦公用房、倉(cāng)儲(chǔ)用地等；技術(shù)資料簽認(rèn)、上報(bào)；完工資

4、料按相關(guān)規(guī)定的匯總、整理、上報(bào)等等。相應(yīng)地，建設(shè)單位須向總承包單位支付一定金額的總包管理服務(wù)費(fèi)，該費(fèi)用可能是一筆固定的金額，也可能是按某一比例計(jì)算出來(lái)的金額。但是，在建設(shè)單位支付該筆費(fèi)用后，總承包單位原則上不得再向甲指分包單位另行收取管理費(fèi)或服務(wù)費(fèi)。另外，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》及相關(guān)的法律規(guī)定，合法的甲指分包還須符合如下規(guī)定：1、對(duì)于專項(xiàng)/專業(yè)分包工程，建設(shè)單位選定的甲指分包單位必須具備承擔(dān)專項(xiàng)/專業(yè)分包工程的相應(yīng)資質(zhì)；對(duì)于材料、設(shè)備、服務(wù)的供應(yīng)商資格，國(guó)家有相應(yīng)條件、標(biāo)準(zhǔn)要求的，應(yīng)當(dāng)符合該等條件或標(biāo)準(zhǔn)。2、對(duì)于專項(xiàng)/專業(yè)分包單位或材料、設(shè)備、服務(wù)供應(yīng)商的選定方式，按照法律規(guī)定必

5、須以招標(biāo)方式選定的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)。3、對(duì)于應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程，建設(shè)單位不得肢解，另行指定其他施工單位分包其中的某一部分工程。4、對(duì)于已經(jīng)屬于分包的專項(xiàng)/專業(yè)工程，建設(shè)單位不得再行指定分包。二、建筑工程甲指分包的合法性分析甲指分包的合法性問(wèn)題一直受到關(guān)注，其特殊性在于該分包是“甲指”的，表面意思即為建設(shè)單位指定的分包單位或材料、設(shè)備、服務(wù)的供應(yīng)商，在實(shí)行施工總承包的工程中，其合法性一直受到質(zhì)疑。我們先看看法律和行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定：《建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給

6、一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！薄督ㄖā返诙鍡l規(guī)定：“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，建設(shè)單位不得指定承包單位購(gòu)入建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。”《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十條規(guī)定：“招標(biāo)文件不得要求或標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十四條規(guī)定：“按照合同約定，由建設(shè)單位采購(gòu)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)保證建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備符合設(shè)計(jì)文件和合同要求?！鄙鲜?/p>

7、法律和行政法規(guī)并未明確規(guī)定甲指分包及其處理規(guī)定。但是在一系列的部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，卻做出了明確規(guī)定，如：《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部124號(hào)令）第七條：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委第30號(hào)令）第六十六條：招標(biāo)人不得直接指定分包人。　　《關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場(chǎng)和肢解發(fā)包工程的通知》（建建［1996］240號(hào)）：在工程施工中，總包（包括施工總包，下同）單