陳興良——違法性認(rèn)識(shí)研究

《陳興良——違法性認(rèn)識(shí)研究》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在行業(yè)資料-天天文庫。

1、違法性認(rèn)識(shí)研究陳興良內(nèi)容提要違法性認(rèn),識(shí)是刑法中的一個(gè)重要問題在刑法理論上存在違法性認(rèn)識(shí)要與不要兩派觀點(diǎn)的對峙。本文對違,法性認(rèn)識(shí)理論的演變過程進(jìn)行了系統(tǒng)梳理對大陸法系主要國家關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)立法的演變,重點(diǎn)分析了我國刑法理論中關(guān)于違法性認(rèn)。,,進(jìn)行了闡述識(shí)的爭論作者認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)是罪責(zé)的規(guī)范要素。,。因而對于罪責(zé)的構(gòu)成來說是必要的當(dāng)然如何認(rèn)定違法性認(rèn)識(shí)是一個(gè)值得研究的問題關(guān)鍵詞違法性認(rèn)識(shí)阻卻責(zé)任,
在犯罪故意與犯罪過失的探討中涉及一個(gè)重要問題這里的故意與過失到底是一種單純的主觀心,。,理狀態(tài)還是也包含了規(guī)范評價(jià)要素
對此的不同回答形成了心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論的分

2、野在此心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論爭論

的一個(gè)焦點(diǎn)問題就是違法性認(rèn)識(shí)是否為歸責(zé)要素尤其是犯罪故意的。,。成立是否以具有違法性認(rèn)識(shí)為必要這個(gè)問題也就是刑法理論上的違法性認(rèn)識(shí)問題
本文擬從罪,。責(zé)的一般原理出發(fā)對違法性認(rèn)識(shí)問題進(jìn)行探討、一違法性認(rèn)識(shí)的立法考察,,。違法是客觀的責(zé)任是主觀的這是大陸法系刑法理論中的一個(gè)基本原理盡管隨著主觀違法要素,。,理論的出現(xiàn)在一定程度上使違法的客觀性觀念有所動(dòng)搖但相對于責(zé)任的主觀性而言違法的客觀性。,。,仍然是成立的即使是主觀違法要素也有被客觀化的傾向無論如何在大陸法系刑法的犯罪論體系,。
中責(zé)任是與違法相并列的犯罪成立條件正如日本學(xué)者

3、大緣仁所言違法性的判斷是從法規(guī)范的立場、,、。客觀地外部地論事而責(zé)任的判斷則是主觀地內(nèi)部地研討能否進(jìn)行與行為人人格相結(jié)合的非難
,,那么在考慮對行為人進(jìn)行主觀歸責(zé)的時(shí)候是否要求對其行為的違法性之認(rèn)識(shí)呢
這就是一個(gè)違法性。認(rèn)識(shí)的要與不要的問題從,,立法史的角度來看違法性認(rèn)識(shí)存在一個(gè)從不要到要的緩慢而又強(qiáng)有力的演進(jìn)過程推進(jìn)這一演、進(jìn)的背后動(dòng)力是國家與個(gè)人關(guān)系的變化責(zé)任概念以及歸責(zé)根據(jù)理論的變化以及相應(yīng)地犯罪論體系的。。
“”

變化古代的法律是不以違法性認(rèn)識(shí)為歸責(zé)要素的羅馬法格言曰不知法律不免責(zé)

,
’

面,。,


這實(shí)際上是否認(rèn)以違法性認(rèn)識(shí)作為責(zé)任要素

4、可以說古羅馬時(shí)代對違法性認(rèn)識(shí)的否定并
,。,,不奇怪這與當(dāng)時(shí)責(zé)任觀念的發(fā)達(dá)程度是相聯(lián)系的事實(shí)上在古羅馬時(shí)代剛剛經(jīng)歷了從客觀責(zé)任向,。主觀責(zé)任的轉(zhuǎn)變因而這時(shí)的責(zé)任是以心理意圖為內(nèi)容的愛爾蘭學(xué)者凱利對古希臘及古羅馬刑法中,。

的懲罰與意圖的關(guān)系作了梳理在早期古希臘人的認(rèn)識(shí)中意圖與懲罰具有不相關(guān)性直到公元前世。,紀(jì)德拉古所制定的雅典法典才涉及殺人行為的主觀意圖在以后的世紀(jì)中意圖相對懲罰責(zé)任的重要。,。,性得以廣泛的承認(rèn)
這種以意圖作為懲罰根據(jù)的法律規(guī)則的誕生獲益于古希臘倫理學(xué)例如亞里違,,,。
法性認(rèn)識(shí)也稱為違法性意識(shí)本文為行文便利通稱為違法性認(rèn)識(shí)
,,


,

5、一。參見【日〕大壕仁《刑法概說
總論
》
第三版
馮軍譯中國人民大學(xué)出版社年版第


偽頁·,,,。

參見〔愛爾蘭」
凱利《西方法律思想簡史》王笑紅譯法律出版社
儀反年版第犯頁


中國法學(xué)入刃
年第
期。,士多德就區(qū)分了自愿行為與非自愿行為非自愿行為是被強(qiáng)制的或由于無知而自愿行為的始點(diǎn)則在。,,有認(rèn)識(shí)的人自身之中
在亞里士多德看來行為的自愿性與非自愿性對于決定對一個(gè)人的獎(jiǎng)懲具有。
“,。”,重要意義尤其是亞氏明確指出我們力所能及的惡都要受到責(zé)備這里的力所能及顯然是指主觀。,,,上的自愿性由于亞氏是從倫理學(xué)角度對歸責(zé)性進(jìn)行的探討因此只要自愿實(shí)施某一惡行就應(yīng)

6、對該,,。惡行的后果承擔(dān)某種違法上的責(zé)任這種道德上的歸責(zé)根據(jù)完全是心理的并不涉及對違法性的認(rèn)識(shí),。顯然
古羅馬法是受到了亞里士多德倫理學(xué)的影響凱利在評論《十二銅表法》時(shí)指出《十二銅表法》認(rèn)。,“,識(shí)到了自愿和非自愿傷害之間的區(qū)別它規(guī)定只有在明知并可預(yù)見后果的情形下根據(jù)蓋尤斯為縱,,?！?,火罪而設(shè)立的火刑的懲罰才可成立否則即被免除
顯然這里的明知其內(nèi)容僅限于其行為的后,,。,,果這是一種事實(shí)性認(rèn)識(shí)而非違法性認(rèn)識(shí)事實(shí)上在羅馬時(shí)代犯罪的主觀意圖剛剛被確定為歸責(zé)要,。,,,素要求違法性認(rèn)識(shí)是不可能的再者在古羅馬社會(huì)犯罪與侵犯行為之間并不存在嚴(yán)格的區(qū)分犯罪。,。,主要是

7、從侵權(quán)行為演化而來因此犯罪具有明顯的侵權(quán)性質(zhì)無論是羅馬法中的公犯還是私犯大都。。屬于所謂自然犯法定犯是隨著此后國家立法的發(fā)達(dá)而逐漸發(fā)展起來的這也決定了古羅馬法對于刑事責(zé)任的追究不以違法性的認(rèn)識(shí)為要件,并不影響其正當(dāng)性與合理性。,。古羅馬法的不知法律不免責(zé)這一原則對后世的刑事立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響大陸法系各國刑法。,至今仍存在著不知法律不免責(zé)的規(guī)定但在司法實(shí)踐中則通過判例或者例外解釋甚至通過修改刑法。以下分別加以說
逐漸地?cái)[脫不知法律不免責(zé)的影響明
一
意大利刑法關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)的規(guī)定
“?！币獯罄谭ǖ?條規(guī)定不得因不知法律而免除刑事責(zé)任這是在大陸法系刑法中最為典型

8、地體?，F(xiàn)不知法律不免責(zé)原