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《軟法與行政法的淵源》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在教育資源-天天文庫。
1、軟法與行政法的淵源楊燕杰一、軟法的概述（一）軟法的產(chǎn)生（二）軟法的概念（三）軟法的特征（四）軟法的分類（五）軟法的功能（一）軟法的產(chǎn)生一般認(rèn)為軟法這一術(shù)語最先是在國際法領(lǐng)域中出現(xiàn)的，在軟法用語出現(xiàn)之前，國家之間在政治經(jīng)濟交往過程中不僅制訂了大量的以國際條約為代表的政治性文件，同時也達成了一些不具有嚴(yán)格意義上的國際法協(xié)議，這些協(xié)議被稱為非條約協(xié)議。在20世紀(jì)三四十年代，針對國際法中普遍存在非條約協(xié)議的現(xiàn)象，國際法院首位英國法官首先提出了軟法的概念。在之后的幾十年里，由于聯(lián)合國等國際組織不斷使用不具有國際法資格的宣言
2、、行動指導(dǎo)等類法律文件指導(dǎo)實踐，并產(chǎn)生比條約等硬性規(guī)定更好的執(zhí)行效果，因而有一些學(xué)者愈發(fā)注意到軟法這種類似法律的現(xiàn)象。從20世紀(jì)90年代開始，隨著歐盟一體化進程的加快，超國家的管理機構(gòu)與各成員國政府之間的權(quán)利沖突增多，矛盾不斷加深，為了緩和沖突，歐盟逐漸探索出采用國家法中的軟法方式取代以自上而下命令式的硬法形式，對共同體進行管理。21世紀(jì)以來，各種軟法現(xiàn)象也在各國國內(nèi)行政治理領(lǐng)域大量涌現(xiàn)，越來越多的學(xué)者將國際法概念上的軟法引進到內(nèi)法中，將國內(nèi)政府機關(guān)、社會組織以及個人平等參與、共同制定的行業(yè)規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、組織規(guī)
3、約、合作協(xié)議等沒有國家強制力保障實施，但卻有約束社會成員行為的實際效力的行為規(guī)則納入研究視野。這樣軟法已經(jīng)不僅是國際法學(xué)者得研究范疇，也成為國內(nèi)法特別是國內(nèi)公法學(xué)學(xué)者的研究對象。（二）軟法的概念1國內(nèi)學(xué)者在不同進路的研究和摸索中對軟法的概念形成了我國相對鮮明的學(xué)術(shù)觀點：2軟法的定義有關(guān)軟法概念的定義大多是初步的與描述性的,一種明確的、統(tǒng)一的、權(quán)威的軟法概念定義目前尚未見到。軟法主要是相對于“硬法”概念而言,因此國際法學(xué)者在描述軟法概念時就多半以硬法作為參照背景。學(xué)者們也似乎主要是把“軟法”一詞作為一個形象而便利的
4、稱呼加以使用,而沒有或很少糾纏概念本身。無論是法的概念本身還是法律本身,作為人類生活的一部分,都需要隨著歷史、社會的變遷而變化。但是,無論對軟法概念等尚且存在的是爭論還是質(zhì)疑,還是最終的研究結(jié)果對傳統(tǒng)的法律觀念是充盈還是顛覆,人們不可否認(rèn)的是:軟法現(xiàn)象由來已久。國內(nèi)學(xué)者在不同進路的研究和摸索中對軟法的概念形成了我國相對鮮明的學(xué)術(shù)觀點：（1）梁劍兵在《軟法律論綱》中認(rèn)為傳統(tǒng)硬法以外所有規(guī)則都屬于軟法。他為:“所謂軟法律，是一種客觀存在于當(dāng)代中國社會之中的法律系統(tǒng),大體上是一個與硬法律和民間習(xí)慣法兩面對應(yīng)的法律領(lǐng)域。
5、與之相似的概念有:類法律規(guī)范、準(zhǔn)法律規(guī)范、軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等等,是一種新的法律分類方法”。這一觀點被稱為“熱狗亦狗派”（2）.姜明安教授在《軟法在構(gòu)建和諧社會中的作用》一文中認(rèn)為，首先軟法是法，其次是非典型意義上的法律,包括三個方面的特征:一是行為規(guī)則；二是具有外在約束力；三是由一定人類共同體制定或認(rèn)可。這一觀點被稱為“白馬亦馬”派。（3）羅豪才教授在《認(rèn)真對待軟法》一文中認(rèn)為：“‘軟法’則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范”。（4）羅豪才教授在《軟法亦法》著作
6、中對軟法和硬法的概念又作了如下描述“在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對應(yīng)的剛性程度強弱有別的法規(guī)范，按照能否運用國家強制力保證實施這個標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運用國家強制力保證實施的法規(guī)范，它們屬于國家法；另一類軟法規(guī)范，指的是不能運用國家強制力保證實施的軟法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）?！蔽覀兛梢园褍膳绍浄ǜ拍罘譃閺V義上的軟法概念和狹義上的軟法概念。廣義上的軟法包括：國際條約和協(xié)定以及國際法中尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；法律的半成品，即
7、正式起草但尚未公布的法律、法規(guī)；村民自治機構(gòu)制定的鄉(xiāng)規(guī)民約；一些事業(yè)單位和行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)則、原則，如高等學(xué)校。國有企業(yè)制定的規(guī)范；中共中央辦公室和國務(wù)院辦公廳發(fā)布的紅頭文件；規(guī)范性法律文件中規(guī)定的自由裁量性條款，法律責(zé)任難以追究的法律以及法律責(zé)任缺失的法條或法律；即只有應(yīng)然性規(guī)定，沒有實然性規(guī)定的法條或法律，僅有實體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律；執(zhí)政黨的政策等。狹義的軟法包括社會自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，例如行業(yè)協(xié)會，高等學(xué)校等；基層群眾自治組織規(guī)范其本身的組織和
8、活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則例如村民委員會。居民委員會等人民政協(xié)；社會團體規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程。規(guī)則、原則；國際組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款；執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動及黨員行為的章程。規(guī)則。原則。因為這些章程、規(guī)則在其黨內(nèi)能夠起到規(guī)范的作用。上述觀點，雖然都對軟法
