法的淵源、形式與效力

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1、（一）概念“法源”、“法律淵源”一般有歷史淵源、理論淵源、政治淵源等法學(xué)尤其是立法學(xué)上指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。（二）對法的淵源的認(rèn)識（資源、進(jìn)路、動(dòng)因）1、歷史淵源；2、本質(zhì)淵源；3、思想淵源；4、效力淵源；5、文件淵源；6、形式淵源☆。（三）總結(jié)我們所說的法的淵源主要指向于法的效力淵源，即主要指向于法的外部表現(xiàn)形式即法律形式。法律形式是指享有不同立法權(quán)限的國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的具有不同的法的效力的法律規(guī)范的外在形式。這一概念表明:其一，法律形式反映立法的權(quán)限，即享有不同立法權(quán)限的國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制

2、的法律規(guī)范的法的效力不同；其二，法律形式表現(xiàn)不同的法律規(guī)范之間的關(guān)系。（一）習(xí)慣法（二）判例法（三）制定法（四）協(xié)議法（五）學(xué)說與法理（一）立法（二）國家機(jī)關(guān)的決策和決定（三）司法機(jī)關(guān)的司法判例和法律解釋（四）國家和有關(guān)社會(huì)組織的政策（五）國際法（六）習(xí)慣（七）道德規(guī)范和正義觀念（八）社團(tuán)規(guī)章和民間合約（九）外國法（十）理論學(xué)說特別是法律學(xué)說法的形式，主要指法的具體的外部表現(xiàn)形式，即法律的形式。當(dāng)代中國主要法的形式（法律形式、廣義法律）：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、行政規(guī)章、國際條約、其他法的形式（一）

3、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的概念將不同國家機(jī)關(guān)制定頒布的各種規(guī)范性法律文件按照一定要求進(jìn)行分類、整理或加工，使之統(tǒng)一、完整、明確和有序。（二)規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的必要性首先，便于查閱、迅速判明和確定現(xiàn)行法規(guī)范的有效范圍，有利于法的遵守和適用；其次，有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一，建立與法的體系和諧一致的規(guī)范性法律文件體系；再次，規(guī)范性文件的系統(tǒng)化在立法工作中也具有重要意義。我國規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方式有三種，即法律匯編、法典編纂和法規(guī)清理。。(一)法律匯編又稱法規(guī)匯編，指在不改變內(nèi)容的前提下，將現(xiàn)行規(guī)范性法律文件按照一定標(biāo)

4、準(zhǔn)(如制定時(shí)間順序、涉及問題性質(zhì)等)加以系統(tǒng)排列，匯編成冊。特點(diǎn)：1、法律匯編具有一定的系統(tǒng)性；2、本身并不是創(chuàng)制法的活動(dòng)；3、分為官方的和非官方的兩種。(二)法典編纂亦稱法律編纂，是指在對某一部門法全部現(xiàn)行法規(guī)范進(jìn)行審查、整理、補(bǔ)充、修改的基礎(chǔ)上，制定新的系統(tǒng)化的規(guī)范性法律文件——部門法典的活動(dòng)。特點(diǎn):1、法典編纂是法的創(chuàng)制的形式之一；2、法典編纂具有較強(qiáng)的系統(tǒng)性和科學(xué)性，必須講求高度的立法技術(shù)。(三)法規(guī)清理法規(guī)清理又稱法規(guī)整理，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)按照一定程序，對一定時(shí)期和范圍的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，并重新確定其法

5、律效力的活動(dòng)。特點(diǎn):1、對象是已經(jīng)頒布生效的規(guī)范性法律文件；2、是法律、法規(guī)創(chuàng)制機(jī)關(guān)的專有活動(dòng)；3、不制定新的法律規(guī)范，不修改原有規(guī)范的內(nèi)容，而是依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查，以便重新確定其法律效力；4、法規(guī)清理的結(jié)果具有法律意義。法的分類，就是從不同的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范劃分為若干不同的種類。以社會(huì)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法分為奴隸制法、封建制法、資本主義法、社會(huì)主義法，或者劃分為義務(wù)本位的法和權(quán)利本位的法，等等。對法進(jìn)行分類的原則:第一，使各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有相對獨(dú)立性和特性；第二，在標(biāo)準(zhǔn)取定以后，各種類的內(nèi)部劃

6、分要有相對的對應(yīng)性，避免發(fā)生交叉。（一）成文法與不成文法標(biāo)準(zhǔn)：法的創(chuàng)制方式和表達(dá)形式成文法是指由國家特定機(jī)關(guān)制定和公布，并以成文形式出現(xiàn)的法律，因此又稱制定法。不成文法是指由國家認(rèn)可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指習(xí)慣法。還包括同制定法相對應(yīng)的判例法，即由法院通過判決所確定的判例和先例，這些判例和先例對其后的同類案件具有約束力，但它又不是以條文(成文)形式出現(xiàn)的法，因此也是不成文法的主要形式之一。（二）實(shí)體法和程序法標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)定內(nèi)容實(shí)體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)為主的法律，如民法、刑法、行政法

7、等。程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)或職權(quán)和職責(zé)得以執(zhí)行的有關(guān)程序?yàn)橹鞯姆伞＃ㄈ└痉ê推胀ǚ?biāo)準(zhǔn)：法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序適用于成文憲法制國家，根本法即憲法，它規(guī)定一個(gè)國家的根本制度、根本任務(wù)、國體、政體、公民的基本權(quán)利和義務(wù)，因而在一個(gè)國家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，憲法的制定主體、制定程序及修改程序也不同于普通法。（四）一般法與特別法標(biāo)準(zhǔn)：法的適用范圍一般法是針對一般人或一般事項(xiàng)，在全國適用的法;特別法是針對特定的人或特定事項(xiàng)，在特定范圍適用的法。1、以人為標(biāo)準(zhǔn)的劃分：如民法、刑法、

8、刑事訴訟法；國家公務(wù)員法、婦女權(quán)益保護(hù)法。2、以事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)的劃分：如民法、刑法等；商法、招投標(biāo)法、擔(dān)保法、合同法等。3、以區(qū)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的劃分：民族區(qū)域自治法；經(jīng)濟(jì)特區(qū)法、特別行政區(qū)法等。特別法效力優(yōu)于一般法，在特別法發(fā)布之后，一般法的相應(yīng)規(guī)定將終止或暫時(shí)停止生效。（五）國內(nèi)法和國際法標(biāo)準(zhǔn)：法的創(chuàng)制主體和適用主體國內(nèi)法是指在一主權(quán)國家