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1、法學(xué)導(dǎo)論賈煥銀聯(lián)系方式:13098776033jhylaw@126.com法律博客://huanyin.fyfz.cn/blog/huanyin/index.aspx第一章法律的普遍性一、不為人知卻又無處不在的法律1、無處不在的法律2、不為人知的法律3、一個悖論:無處不在卻又不為人知的法律二、法律是否可有可無,無關(guān)緊要?1、一種可能的解釋是,法律并非像其普遍性所揭示的那樣,對社會生活至關(guān)重要。2、法律在控制人們行為的同時,還能夠改變正常的人類行為,塑造新的行為方式和習(xí)慣。3、法律在現(xiàn)代社會發(fā)揮作用是專業(yè)法律
2、人的工作。三、法律功能1、解決糾紛和沖突法庭程序具有如下特殊性:首先,法庭有權(quán)干涉并決定該做什么,而不需要得到糾紛各方的一致許可。其次,法庭決定合法、對錯和需要采取的措施,而不僅僅是提供建議、勸慰或者說服。再次,法庭被看做是中立的,置身于糾紛之外,根據(jù)判決之前就已存在,之后也將會繼續(xù)存在的標(biāo)準(zhǔn),客觀公正的作出裁決。最后,盡管在某些方面可能會與非專業(yè)人士(陪審團)聯(lián)系在一起,但法庭主要由專業(yè)人士組成的。2、提供預(yù)定的行為模式法庭發(fā)展階段的法律,僅僅是補救性的,法律還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮確立社會行為規(guī)范的作用,預(yù)先設(shè)定人們
3、的模式.3、分配權(quán)力和劃定權(quán)力界限法律高出當(dāng)事人一等。法律賦予政府和官員以特殊的權(quán)力。法律賦予社會以自治的權(quán)力,并強化這種權(quán)力。4、分配財富和權(quán)利。財產(chǎn)法首先劃定財產(chǎn)主體可以擁有的財產(chǎn)類型。財產(chǎn)法規(guī)定獲得財產(chǎn)的具體存在和交易方式。財產(chǎn)法創(chuàng)造財富,并對財富的價值產(chǎn)生影響。5、作為社會穩(wěn)定與變革之間的調(diào)合器。本質(zhì)上來說,法律是從遙遠的過去延續(xù)而來的傳統(tǒng),穩(wěn)定與保守是其必具的特點。法律也需發(fā)生變化,對社會中的權(quán)利和權(quán)力進行重新配置。四、道德義務(wù)、暴力與強制公民基本上都會對法律采取合作的態(tài)度。原因是他們應(yīng)該在道德上
4、遵守法律,遵從法律,即使這樣做與當(dāng)下利益是相矛盾。所有的法律體系都準(zhǔn)備好通過使用或威脅使用強制力量對違法者予以懲罰。強制力與懲罰不是一回事。第二章法律理想與法律現(xiàn)實:美妙與丑陋之間一、丑陋的現(xiàn)實和法律理想1.丑陋的現(xiàn)實2.法律理想法律理想是一個社會法律的重要構(gòu)成要素,不了解法律理想,我們就不能真正理解作為一種社會制度的法律。法律的主要理想:正義、法治、秩序、人權(quán)二、正義與法律1.正義(justice)等同于法律。正義和法律都關(guān)注的焦點:確保人們得到有權(quán)得到或理應(yīng)得到的東西。2.正義意味著公正執(zhí)法。如果一個人
5、得到了他有權(quán)得到的東西,或者受到了該受到的懲罰,就說這個人得到了正義。即使你是清白的,或者欠款沒有被追回,只要法庭審判遵循了既定的程序,裁決也被認為是公正的。3.在法律可能不公正這一假設(shè)條件下,正義主要是指實質(zhì)正義。實質(zhì)正義(substantialjustice),在大多數(shù)情況下又稱之為公平(fairness),包括下述三層含義:平等(equality)應(yīng)得(desert)道德的授權(quán)(moralentitlement)(1)平等(equality),狹義上的正義,基本含義是同樣情況同樣對待,不同情況不同對待
6、。(2)應(yīng)得(desert):善有善報,惡有惡報。(3)道德的授權(quán)(moralentitlement).這一理論有兩個難題:一是據(jù)以分配各種資源和成果的標(biāo)準(zhǔn)是什么?二是所有的東西都應(yīng)該還是只有某些東西應(yīng)該以正義的方式分配呢?第一個難題的兩種基本觀點:一是主張每一個人都應(yīng)同等享有每一樣好的事物。二是我們需要的是一個公正的分配制度。第二個難題的基本觀點:并不是每樣?xùn)|西都需要公平的分配。三、法治與自由、秩序人治∥專制:以自由換秩序法治:通過秩序保障自由法治的精神實質(zhì):法律至上法治與秩序四、丑陋與美妙之間承認法律存
7、在缺陷,并試圖采取行動作出改善。拒不承認這種理想和現(xiàn)實之間的差距,采取一貫正確的處事方針。法律具有壓迫性,為不公平的財富和權(quán)力分配提供保護機制。法朗士有句經(jīng)典的表述:“不偏不倚的偉大法律,既禁止富人也禁止窮人睡在巴黎的大橋下?!钡谌路蓚鹘y(tǒng)(法系)和法律體系一、法律傳統(tǒng)(法系)和法律體系法律傳統(tǒng)是一種統(tǒng)一的法律思想體系。法律體系是某一時期在某一社會起作用的一套規(guī)則及其配套機構(gòu)。二、民法傳統(tǒng)1、羅馬法的歷史發(fā)展王政時代第六王圖里阿效法雅典的梭倫進行改革,以地域組織取替原來的血緣關(guān)系,標(biāo)志著羅馬國家的正式誕生
8、。共和時代《十二銅表法》使羅馬政治和社會生活走上了法制的軌道。帝國時代查士丁尼皇帝親自主持編撰的《國法大全》整理總結(jié)了千年羅馬法的精華。2、五大法學(xué)家的法律思想羅馬法學(xué)家指5世紀(jì)時被凡倫丁三世欽定的五大法學(xué)家:蓋尤斯、保羅、烏爾尼安、伯比尼安和孟代斯梯安。(1)自然法思想烏爾比安說:“法學(xué)是神事和人事的知識,正義與不正義的學(xué)問?!保?)自然法與實體法羅馬法學(xué)家的自然法是地上之人的自然本性,即:人的境遇、人的常識、