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《關于涉外民商事案件的法律適用》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在行業(yè)資料-天天文庫。
1、關于涉外民商事案件的法律適用，我國合同法第一百二十六條、民法通則第一百四十五條作了規(guī)定。但其條文簡略，過于寬泛。為此，今年8月7日，最高人民法院發(fā)布了《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。本文擬結合《規(guī)定》，就涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用的方法作一探討。?一、法律適用的范圍 通行的國際私法理論認為，程序問題應適用法院地法，不允許當事人選擇。這是因為，程序法涉及國家主權，沖突規(guī)范可能涉及反致、間接反致、雙重反致、轉致等問題，準據(jù)法的適用在一定程度上存在不確定性。而我國法律不允許反致和轉致，為了使我國法院審理涉外民商事合同案件時減少適用法律
2、的難度，盡可能保證案件所適用法律的確定性，《規(guī)定》第一條明確了適用外國法時，僅指實體法，不包括沖突法和程序法。第二條進而明確了合同爭議的法律適用范圍，是指合同的全部，包括合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、終止及違約責任等爭議而非合同的部分爭議?！ №氈该鞯氖?，我國法律并未對實體法的問題作出明確規(guī)定。至于證據(jù)分配規(guī)則，是程序問題中的特殊問題，程序法是否包括證據(jù)分配規(guī)則，目前在國際私法理論界尚有爭議。依照《規(guī)定》的精神，證據(jù)分配規(guī)則如果規(guī)定于程序法中，則當事人不能選擇適用；如果規(guī)定于實體法中，則可以選擇適用。二、法律適用的基本方法 當一個自然人、法人或其他組織向一國法院提出民商事請求時，
3、法官面臨的第一個問題便是定性（識別），即應確定是否為涉外案件，是什么性質的涉外案件等。依據(jù)國際私法理論及實踐，依法院地法定性（識別）適用于我國法律。對于涉外因素的定性，我國理論及實踐均是根據(jù)法律關系三要素即主體、客體、內容來確定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一個要素在外法域，就應視為涉外。外法域不僅指外國，也包括我國香港、澳門特別行政區(qū)。根據(jù)《規(guī)定》第十一條，外法域不包括我國臺灣地區(qū)，這應該理解為有關涉及臺灣地區(qū)的合同糾紛案件不視為涉外案件?！ ‘斈骋粻幾h被識別為涉外民事或商事案件后，適用法律時應依次考慮以下問題： （一）貫徹條約優(yōu)先適用的原則 如果案件屬于某一國際條約適用的范
4、圍，而當事人雙方又是國際條約的締約國，該國際條約又對案件的實質性爭議作出了具體規(guī)定，則應直接適用國際條約的規(guī)定。在制作判決書時應注意優(yōu)先引用國際條約，但在國際條約的規(guī)定不完善時，與中國相關法律規(guī)定一并引用。 ?。ǘ┳鹬禺斒氯说囊馑甲灾巍 ∥覈擅鞔_賦予涉外合同當事人在發(fā)生糾紛時選擇合同準據(jù)法的權利，因此，當事人在訂立合同時，可以根據(jù)具體的情況選擇合適國家的法律作為解決糾紛所適用的法律，并在合同條款中予以明確（但一般認為，當事人不應選擇與合同沒有任何聯(lián)系地點的法律）。如果當事人在合同中沒有約定，在糾紛發(fā)生后，當事人仍然有權協(xié)商選擇應當適用于其合同爭議的法律。這是當事人意思自治原則的體現(xiàn)
5、，只要當事人的選擇不違反中國法律的強制性規(guī)定和社會公益及道德準則，法院應予尊重?！ 。ㄈ┻m當選擇沖突法規(guī)則 如果案件的爭議不屬于國際條約的適用范圍，或者應適用的國際條約對案件的實質爭議沒有作出具體規(guī)定，法官就必須選擇適當?shù)臎_突法規(guī)則來尋找準據(jù)法。應注意的是，如果當事人雙方所屬國均參加了沖突法國際條約，法官必須適用該國際條約中的有關沖突法規(guī)則，否則，應適用合同法、民法通則和《規(guī)定》所規(guī)定的法律沖突適用規(guī)則，從而尋找準據(jù)法?！ 。ㄋ模┎槊魍鈬ㄒ?guī)則 按照沖突規(guī)范的指引應適用外國法時，就應按照民法通則及其司法解釋和《規(guī)定》中規(guī)定的途徑查明該外國法。外國法對案件的爭議點如有明確規(guī)定則適用之
6、；如無規(guī)定或無法查明時，就應適用中國法律的相關規(guī)定。在適用外國法時，還應注意這個國家存在不同法律制度時，應引用直接調整該案的法律。比如在美國，聯(lián)邦法律不同于各州法律；在英國，英格蘭法律不同于蘇格蘭法律。在適用普通法系國家的法律時，要注意一并適用有效判例和成文法?！ 。ㄎ澹┻m用中國法規(guī)則 依照沖突規(guī)范的指引應適用中國法時，應適用案件爭議點涉及的具體的中國法律規(guī)定。應注意中國法律的強制性條款與選擇性條款的區(qū)別，《規(guī)定》第八條規(guī)定的適用中國法律的情形不屬于當事人選擇合同法律適用的范圍。中國法律沒有作出規(guī)定，而且中國參加的相關國家條約對案件爭議也無規(guī)定的，可以適用相關的國際慣例?！ 】傊?，當人
7、民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法識別案件的性質，然后根據(jù)沖突法規(guī)則確定應適用的實體法。對于合同糾紛案件，注意查看當事人在合同中是否約定或事后是否達成協(xié)議約定了爭議適用的法律。如果根據(jù)合同約定或沖突法規(guī)則應適用外國法時，法官應依據(jù)一定的規(guī)則予以查明，查明的外國法規(guī)定同時不得違反我國法律的禁止性規(guī)定和社會公益，否則就應適用中國法。在適用中國法時，當事人雙方如屬某一應適用的國際條約的締約國，而該國際條約對案件爭議有具體的
