PPP模式法律關系及主要風險

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1、風險控制部2015.11宜昌PPP模式法律關系及主要風險PPP項目合同體系主要包括前期協(xié)議、PPP項目合同、項目公司相關協(xié)議、擔保合同和工程建設合同等幾大合同體系，其中PPP項目合同是整個合同體系的基礎與核心。前期協(xié)議在項目前期，社會資本通常與地方政府先行簽訂備忘錄、框架協(xié)議或合作協(xié)議等意向性合同文件。政府方和社會資本方是這類協(xié)議主體，協(xié)議內(nèi)容相對簡單，原則性較強，主要是明確雙方的合作意愿、業(yè)務領域和基本合作條件等內(nèi)容。這些協(xié)議具有一定的法律約束力，其確立的基本原則在后期的正式合同中應當?shù)玫阶裱?。PPP項目合同首先

2、，政府以招標方式選定社會資本方，雙方通過合同談判確定邊界條件，簽訂PPP項目合同。在該合同中，社會資本方可以要求規(guī)定三個方面的特定內(nèi)容：一是社會資本方可以引進財務投資者或戰(zhàn)略投資者，共同實施PPP項目合同；二是PPP項目施工總承包，應由社會資本方全面實施；三是項目公司成立后，社會資本方的權利義務由項目公司承繼。其次，項目公司成立后，政府或其授權的項目實施機構與項目公司雙方訂立《項目實施合同》，約定各方具體的權利義務及責任。這一合同也可通過簽署補充協(xié)議的方式完成。項目公司相關協(xié)議，包括出資協(xié)議和公司章程出資協(xié)議，或稱

3、股東協(xié)議。如PPP項目合同或其實施合同規(guī)定可以引進財務投資者或戰(zhàn)略投資者，則基金公司或其他社會資本可以成為項目公司股東，股東之間相互約定各自的權利義務。如社會資本與基金公司先成立合資公司，再由合資公司與政府方成立項目公司，則需要在PPP項目合同有明確規(guī)定。公司章程。這里涉及注冊資本金與項目資本金的關系問題，還涉及股東回報及退出機制問題。擔保合同PPP項目實施中，項目公司應為融資主體，與金融機構、基金或其他資金提供方簽訂借款合同或融資協(xié)議。但融資的關鍵是擔保問題。項目公司可考慮以應收賬款、收費權和自身資產(chǎn)進行質(zhì)押或抵

4、押，在其難以實現(xiàn)的情況下再考慮政府提供擔保，最后才能考慮股東提供擔保。政府提供付費擔保機制應包括三個方面：一是將政府付費列入政府財政預算和中長期財政規(guī)劃，二是將PPP項目納入財政部或省一級PPP項目庫；三是由地方人大出具跨年度財政預算的決議文件。工程建設合同關系，包括施工、設計、監(jiān)理合同對于施工合同，如社會資本方具備施工資質(zhì)條件，則無需再行招標，即可依據(jù)PPP項目合同的規(guī)定，與PPP項目公司簽訂施工合同。該合同的一個關鍵點是，工程施工可以進行工程分包。工程分包可以提取管理費，且無需簽訂大量勞務合同。對于設計合同，往

5、往由政府招標確定，但前提是社會資本方與政府之間存在委托協(xié)議。對于監(jiān)理合同，應當由項目公司與監(jiān)理公司簽訂，而不應由政府方委托監(jiān)理公司。背景條款具體包括合同相關術語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構成等。原則條款合同各方需就訂立合同的主體資格及履行合同的相關事項加以聲明和保證，并明確項目合同各方因違反聲明和保證應承擔相應責任；明確關于合同正文、合同附件、補充協(xié)議和變更協(xié)議等效力優(yōu)先次序，以及履約原則和違約處理原則。主體條款政府主體應是具有相應行政權力的政府，或其授權的實施機構；社會

6、資本主體應是符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經(jīng)營主體。概括性地約定各主體的主要權利和義務（如政府方依法監(jiān)管權力和行使項目合同約定的權利，遵守項目合同、及時提供項目配套條件、項目審批協(xié)調(diào)支持等義務；社會資本主體按約定獲得政府支持的權利和按約定實施項目、獲得相應回報的權利等，按約定提供項目資金，履行環(huán)境、地質(zhì)、文物保護及安全生產(chǎn)等義務。）項目公司組建與治理條款明確項目公司的設立及其存續(xù)期間的法人治理結構及經(jīng)營管理機制等事項，如政府參股項目公司的，還應明確政府出資人代表、投資金額、

7、股權比例、出資方式等；政府股份享有的分配權益；政府股東代表在項目公司法人治理結構中的特殊安排等。標的條款主要約定政府和社會資本合作關系的重要事項，包括合作內(nèi)容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等。明確合作項目的邊界范圍以及政府為合作項目提供的主要條件或支持措施。明確社會資本主體在合作期間獲得回報的具體途徑以及合作各階段項目有形及無形資產(chǎn)的所有權、使用權、收益權、處置權的歸屬。合作期間內(nèi)的排他性約定以及項目合同各方的履約擔保事項。風險分配條款由對風險最有控制力的一方控制相應的風險；承擔的風險程度與所得回報相匹配；

8、承擔的風險要有上限。執(zhí)行條款項目前期工作重點約定項目公司設立、管理架構組建，技術、商業(yè)、財務和經(jīng)濟等方面的各項準備，實施方案編制和審核以及合作項目前期工作內(nèi)容、任務分工、經(jīng)費承擔及違約責任等事項。對于政府開展前期工作的經(jīng)費需要社會資本主體承擔的，應明確費用范圍、確認和支付方式，以及前期工作成果和知識產(chǎn)權歸屬。各方在前期工作中違約行為的認定和違約責任。工程建設