BOT合同談判要點分析

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1、BOT合同談判要點分析摘要：結(jié)合現(xiàn)行BOT法規(guī)、建設(shè)部公布的示范文本及相關(guān)實踐經(jīng)驗，從投資人的角度詳細(xì)論述了BOT合同在簽約主體、項目立項審批、設(shè)施所冇權(quán)、征地、擔(dān)保、建設(shè)、限制競爭、或取或付條款、價格、調(diào)價公式、補(bǔ)償條款、爭議解決等方面的談判要點，試圖通過上述分析，使投資人在BOT合同談判屮把握要點，更好的維護(hù)投資人的合法權(quán)益。關(guān)鍵詞：BOT；合同：談判要點BOT是一種新興的公用事業(yè)投融資模式。一些地方政府以及越來越多的基礎(chǔ)設(shè)施投資企業(yè)已開始嘗試采用該模式。由于BOT在小國還沒有

2、?分完善的模式，并且缺乏法律規(guī)范，因此，完善BOT合同對項目

3、的運作顯得尤為重要。1、正確的簽約主體BOT合同簽約時，首先應(yīng)審查該政府部門是否具冇簽訂合同的權(quán)限。特許合同的特性是政府通過授了投資人特許經(jīng)營權(quán)以獲得投資，因此，合同甲方應(yīng)該是有權(quán)力做出該授權(quán)的政府部門?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定：“直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)（以下簡稱主管部門），負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施?！备鶕?jù)此規(guī)定在簽訂特許I?辦議時，應(yīng)審查簽約的政府部門是否冇政府的合法授權(quán)。2、項目的立項審批《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：實施特許經(jīng)營的項目由省、自治區(qū)、直轄市

4、通過法定形式和程序確定。目前，除北京、湖南、山西、深圳等12個省市外，各地方對基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法規(guī)的制定并不完善，對BOT項目的審批程序及運作程序沒有具體的規(guī)定。投資人投資1個項目時，需要考察發(fā)起項目的政府部門是否履行了完備的政府審批程序，也就是項目在程序上是否合法；同時，需要考察簽約部門是否具備協(xié)調(diào)協(xié)議屮可能涉及的英他政府部門職能的能力。BOT項目不僅需要完成建設(shè)項目的審批程序，述需要就該項口采用BOT模式完成審批。例如，《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》規(guī)定：“市發(fā)展改革部門確定市級實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目。重大項目應(yīng)當(dāng)報市人民政府

5、批準(zhǔn)。區(qū)、縣人民政府在固定資產(chǎn)投資項目審批權(quán)限范圍內(nèi)確定木區(qū)、縣實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目?！蓖瑫r，實施方案還須經(jīng)各有關(guān)政府部門的審查后報政府批準(zhǔn)。北京2003年采用BOT模式招標(biāo)建設(shè)的5個污水處理廠均有較規(guī)范的操作程序，BIJ：政府部門獲得該項目按BOT方式實施的批準(zhǔn)——公開招標(biāo)——投資人按企業(yè)投資規(guī)定辦理立項及其他審批手續(xù)一一設(shè)計一一施工一一運營一一移交。各地政府實施的BOT項口，有的在招標(biāo)時政府已完成立項、初步設(shè)計審查。對于此類項目，政府分擔(dān)了部分項FI公司的工作內(nèi)容，但是，政府應(yīng)把項FI的立項文件和各種審批文件轉(zhuǎn)批至項目公司的名下

6、。3、項目設(shè)施所有權(quán)國際上BOOTd-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模式，明確了項廿設(shè)施所冇權(quán)屬于投資人所冇。在我國對于新建的特許經(jīng)營項目一?概冠以BOT模式，而對設(shè)施的所有權(quán)一般均未在特許權(quán)合同屮明確。如果項口公司是土地使用權(quán)人，所有的立項文件都以項目公司的名義辦理，則在項目建成以后，這些資產(chǎn)也應(yīng)列為項目公司名下，項目公司事實擁有項目設(shè)施的所有權(quán)。因此，投資人在合同談判小，如果政府部門不愿意明確項H設(shè)施所有權(quán)的，投資人必須耍求以項A公司為投資主體辦理項目所有批文，并明確項目公司是土地使用權(quán)人。4、征地在我國，土

7、地的征用具有強(qiáng)制性，征用主體是政府。因此，BOT項目應(yīng)市政府完成征地拆遷，再以劃撥形式用于項口。投資人需要注意審查項口選址是否已經(jīng)履行了規(guī)劃等部門的審批程序。征地拆遷的延誤會導(dǎo)致項目進(jìn)度延誤，并增加投資人的成本，因此，為保證項目順利實施，應(yīng)在BOT合同中對征地拆遷的進(jìn)度及延誤的違約責(zé)任進(jìn)行明確約定。5、擔(dān)保5.1投資人的擔(dān)保BOT項冃通常政府會要求投資人提供履約的擔(dān)保，從資金方面保證項FI得以順利地實施。作為投資人，提供擔(dān)保會增加財務(wù)成本，因此，在合同的談判中應(yīng)盡量說服政府免除投資人提供的擔(dān)?；蚪档蛽?dān)保條件。BOT項目中出現(xiàn)的投資人擔(dān)保有：1

8、）履約擔(dān)保履約擔(dān)保，即建設(shè)期的擔(dān)保。履約擔(dān)保是為了防I上投資人盲目投標(biāo)后，因資金無法落實，而耽誤了整個項目的進(jìn)度。在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》屮也規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)包括履約擔(dān)保的內(nèi)容。2）維護(hù)擔(dān)保維護(hù)擔(dān)保，即運營期和移交后的保修期的擔(dān)保。維護(hù)擔(dān)保的合理性冇待商権。項口建成之后，政府的風(fēng)險已大大降低：從投資人的角度來說，投資人完全依靠項口經(jīng)營收冋投資成木和冋報，投資人必然會保證項□設(shè)施的正常高效運營。因此,維護(hù)擔(dān)保有畫蛇添足之嫌，投資人所增加的財務(wù)成本會增加到總投資金中，對雙方均沒有益處。（來源：互聯(lián)網(wǎng)）5.2政府擔(dān)保政府擔(dān)保適用于提

9、供產(chǎn)甜、服務(wù)類的BOT項冃。從公平對等的原則出發(fā)，投資人提供了建設(shè)期的履約擔(dān)保,政府也應(yīng)提供支付擔(dān)保，但實際情況是政府處于強(qiáng)勢,不愿為投資人提供支付擔(dān)保，這吋可采取