王利明：《合同》總則適用若干問題

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1、《合同法》總則適用若干問題（一）《合同法》總則適用若干問題（一）王利明編者按：本文系王利明教授于1999年11月9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。2006年，應(yīng)讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個方面的問題。一、合同無效和合同的不成立的關(guān)系問題討論這個問題，必須要從成立和生效這兩個概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成

2、了合意，完成了要約和承諾的過程，所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。一個條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。什么是合同的主要條款呢?它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。過去，我們對這個“主要條款”的理解也有差異，比如經(jīng)濟合同法就規(guī)定，合同應(yīng)該具備一些條款，許多人認(rèn)為，《經(jīng)濟合同法》中規(guī)定的合同應(yīng)該具備的那些條款都是合同的主要條款。實際上不是的，因為合同的性質(zhì)不同，它所要求的條款也就不同。例如買賣合同與贈與合同要求的條款就不一樣，價金在買賣合同中是一個主要條款，但在贈與合同中卻不是一個主要條款。所以我們所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款

3、合同就不能成立的條款。當(dāng)事人一旦對這些條款達(dá)成了一致的協(xié)議，合同就成立了。比如說，如果我問你，我要把這塊表送給你，你要不要。如果你點頭同意，那就是對贈與的主要條款形成了合意。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達(dá)成了合意。因為我們還沒有就價金的條款達(dá)成合意，也可以認(rèn)為合同還沒有成立，因為如果說沒有價金的話，我們不知道究竟這塊表是送給你還是賣給你。這個問題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承諾過程。例如，一個廠家向另一個廠家發(fā)電報詢問或者打電話詢問，有沒有什么型號的鋼材。詢問價格在法律上通常我們把它稱為要約邀請。收到電報的廠家馬上就按

4、要求把貨送到了，這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為，就是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實際處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認(rèn)為這個合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。什么是合同的生效呢?我們講合同的生效，指的是對已經(jīng)成立的合意，法律要用一個生效標(biāo)準(zhǔn)來進行評價，如果它符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力?；蛘哒f，具有一種法律效力，這樣我們就說合同已經(jīng)生效了。那么這個生效的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?《民法通則》第55條規(guī)定

5、的幾項法律要件：主體合格、意思表示真實、沒有損害社會公共道德和公共利益。這些就是法律為當(dāng)事人的合意進行評價所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些生效標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的意思才能夠產(chǎn)生一個法律上的拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。如進一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當(dāng)事人的意志，而我們講合同的生效是指國家對當(dāng)事人的意志的一種評價，54《合同法》總則適用若干問題（一）或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)的對當(dāng)事人意志的一種評價，在性質(zhì)上是不同的?；谶@個原因，我們說并不是合同一旦成立就當(dāng)然有效。有人說，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是

6、說合同成立和生效就是一回事。我想強調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當(dāng)事人的合意符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么這個合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。所以成立和生效仍然是有區(qū)別的。什么是合同的不成立和合同無效？我們認(rèn)為，凡是沒有完成要約承諾過程，或者沒有就主要條款達(dá)成合意的合同，就構(gòu)成不成立。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對方就到法院起訴，告收

7、到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說你給我打電報就是要詢問要求要什么型號的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了，你又不要，所以你構(gòu)成違約。有人認(rèn)為，沒有完成要約承諾的過程，這個合同實際上是無效的。我們說這不是一個無效的問題，而是因為這個合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。在合同根本沒有成立的情況下，就沒有必要對它用一個生效的標(biāo)準(zhǔn)來進行評價，來確定它究竟是有效還是無效。因為這種評價它必須要有一個前提條件，就是必須