論行政訴訟中調(diào)解制度的引入與適用

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1、論行政訴訟中調(diào)解制度的引入與適用【摘要】審判實踐中大量的行政訴訟撤訴案件不能不引發(fā)我們對行政訴訟中存在“不適用調(diào)解制度”的合理性懷疑。本文擬以筆者所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有行政自由裁量權(quán)的存在、“公權(quán)不可處分”理論的缺失、域外行政訴訟和解制度的存在等理論基礎(chǔ)，而且還有符合國人傳統(tǒng)的訴訟文化、當事人在風險博奕中實現(xiàn)自身利益的最大化等現(xiàn)實基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，筆者提出了行政訴訟中調(diào)解制度的運行模式和適用原則：（一）本土資源調(diào)解與ADR自行協(xié)商并行模式；

2、（二）有限調(diào)解原則；（三）合法性原則；（四）反悔權(quán)取消原則?！娟P(guān)鍵詞】　　用“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”這句歌詞來形容我國行政審判調(diào)解制度是再恰當不過的了。之所以“靜悄悄”，是因為我國行政法因強調(diào)“公權(quán)不可處分”而在實定法上明確禁止對行政訴訟案件進行調(diào)解。之所以“羞答答”，是因為苦于法律的禁止性規(guī)定，司法實踐中，法官不得不運用庭外和解由當事人撤訴來替代調(diào)解。之所以“開”，是為了化解社會矛盾，定紛止爭，構(gòu)建和諧穩(wěn)定社會之需。由于審判實踐中行政案件撤訴率長期居高不下，非正常撤訴的現(xiàn)狀為行政訴訟立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸現(xiàn)，因而不能不引發(fā)我們對

3、行政訴訟中存在“不適用調(diào)解制度”的合理性懷疑。有鑒于此，行政訴訟這片沃土中應(yīng)否引植調(diào)解這支艷麗而扎手的“玫瑰”，應(yīng)否任其綻放，已成了理論界與實務(wù)界激烈爭論與探討的一個論題。為了鼓勵社會矛盾的多元化解決，共創(chuàng)和諧社會，筆者試圖以所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有理論基礎(chǔ)，而且還具有現(xiàn)實基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上，提出了行政訴訟中調(diào)解制度的運行模式和適用原則，以引起理論界對調(diào)解價值的重視，并期對我國行政訴訟法的修改有所裨益?！　　∫弧ⅰ靶姓讣贿m用調(diào)解”——現(xiàn)有

4、理論之尷尬　　　《行政訴訟法》第五十條明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！睋?jù)此，從實定法上看，我國沒有行政訴訟調(diào)解制度。但審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員后通過“案外和解”解決的，而原告在訴訟中撤回訴訟請求，實際上就是和解的一種表現(xiàn)形式。　　　從結(jié)案方式上，2003年至2005年間，行政訴訟撤訴案件每年以8%左右速度遞增。這個比率似乎在提醒我們，司法實踐中，大部分行政訴訟案件實際上用了“超出《行政訴訟法》第54條規(guī)定判決方式之外采取的、又無法直接辯明法院態(tài)度的第三條道路”[1]解決的。這種異化了的糾紛解決方式就是調(diào)解制度在現(xiàn)

5、實中最生動的寫照，只不過最后以原告撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的實際過程和內(nèi)容而已，禁止調(diào)解的規(guī)定在“案外和解”中被悄然規(guī)避。于是，就有了大量沒有調(diào)解書的調(diào)解存在。　　　當然，僅從撤訴案件的表征上看，無法看出原告撤訴的真正動因，也無法看出合議庭對撤訴案件的司法審查過程，但經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)不外乎三種情況：一是原告起訴后，認識到行政機關(guān)作出的處罰決定正確，因而主動申請撤訴的；二是訴訟過程中，被告主動撤銷或變更其原作出的具體行政行為，原告同意并自愿申請撤訴。這兩種撤訴均未受外力影響，系正常撤訴。三是非正常撤訴，并非原告心甘情愿，而是行政機關(guān)采取威脅、恫嚇、

6、壓制或?qū)υ嫘惺乖V權(quán)設(shè)置障礙等手段迫使原告撤訴或法院審判人員發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，為照顧行政機關(guān)面子，主動找行政機關(guān)“交換意見”，建議行政機關(guān)改變原具體行政行為，以促成原告申請撤訴。顯然，高比率撤訴的背后隱藏著許多規(guī)避司法審查而又能自圓其說的做法。一方面是法律的禁止性規(guī)定，另一方面行政訴訟案件卻大行其道地通過“案外和解”以撤訴方式結(jié)案，且頗受原、被告與法院的青睞和接受，行政訴訟理論遭遇司法實踐的此等尷尬，立法被如此虛置，這究竟是實踐走向了誤區(qū)，還是理論滯后效應(yīng)使然？調(diào)解結(jié)案的現(xiàn)實需求，豈是一個法條所能禁得了的。面對行政訴訟案件非正常撤訴背后隱藏的為行政

7、訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，倒不如名正言順地從立法和制度上加以規(guī)范，以消弭目前理論與實踐脫節(jié)所生之尷尬。因此，行政訴訟中引入調(diào)解制度已勢在必行，法律不應(yīng)對此再持漠然或否定態(tài)度?！　　《?、行政訴訟中調(diào)解制度的引入——從理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)來考察　　?。ㄒ唬┬姓V訟中引入調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)　　　“法律制度移植是一件復(fù)雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內(nèi)在機理和運作的外在環(huán)境，不可貿(mào)然為之?！盵2]為此，我們在分析行政訴訟中能否引入調(diào)解制度這個問題時，也可從調(diào)解制度生成的內(nèi)在機理和其運作的外在環(huán)境兩

8、個方面進行探討?！　　?、行政訴訟中調(diào)解制度生成的內(nèi)在機理　　?。?）行政自由裁量權(quán)的存在。行