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1、論刑事政策法治化的基礎(chǔ) 前言 我國要建設(shè)現(xiàn)代化國家，從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變，市場化和法治化是相生相伴的進(jìn)程，不可偏廢。市場經(jīng)濟(jì)是市場在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟(jì)，它迫切需要法律在國家治理中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的法治環(huán)境，即依法治國，依法運(yùn)用和制約公共權(quán)力。法律屬于上層建筑、意識形態(tài)范疇，它不會自生自滅，雖然它必須遵循社會發(fā)展的客觀規(guī)律，而如何反映規(guī)律依然是人為的。近年來，我國刑事法學(xué)者比以往更多地反思刑事法以內(nèi)、以外的問題，并循著刑事一體化的方向開始重視考察刑事政策的價值。與成文法相比，刑事政策具有更多的不確定性，刑事政策法治
2、化的問題，就擺在了正努力向法治化邁進(jìn)的國家面前?！ ≡谡撌鲂淌抡叻ㄖ位?，首先需要對什么是刑事政策、什么是法治進(jìn)行界定。自德國古典刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈1803年明確提出刑事政策一詞，并將其界定為“刑事政策是國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和?！币詠?，對它的概念似乎就從未有過定論[1]，一些學(xué)者從制定刑事政策的主體（是否包括社會、公眾）、目標(biāo)（公正與效率的關(guān)系）、根據(jù)（刑事政策是否包括法律本身，在何種程度上遵守國際公約有關(guān)規(guī)定）、對象、具體措施（是否包括非刑罰方法、保安處分、保護(hù)處分及其相互之間的關(guān)系）、載體（以什么形式表現(xiàn)）等方
3、面對其進(jìn)行了深入的研究，并據(jù)此對刑事政策的定義產(chǎn)生了二分法-廣義的刑事政策和狹義的刑事政策，以及三分法-廣義、狹義、最狹義之說。廣義說認(rèn)為，刑事政策是指國家以預(yù)防與鎮(zhèn)壓犯罪為目的的一切手段與方法，因而間接的與防止犯罪有關(guān)的各種社會政策，例如居住政策、教育政策、勞動政策（失業(yè)政策）及其他公共的保護(hù)政策等均包括在內(nèi)。狹義說則認(rèn)為，刑事政策是指國家以預(yù)防及鎮(zhèn)壓犯罪為目的，運(yùn)用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對于犯罪人及有犯罪危險人發(fā)生作用之刑事上之諸對策。而最狹義說認(rèn)為刑事政策是對各個犯罪者、犯罪危險者以特別預(yù)防為目的而采取的措施（
4、刑罰、保安處分等），也叫“犯罪對策論”。[2]雖然一般認(rèn)為廣義的刑事政策和最狹義的刑事政策有其研究的意義，但通說還是取狹義的刑事政策說。個人認(rèn)為，刑事政策是指國家為了控制和預(yù)防犯罪，根據(jù)本國的犯罪總態(tài)勢而制定的一系列戰(zhàn)略、方針以及具體措施的總和。這只是刑事政策的一般概念，不同國家在不同時期，刑事政策的具體內(nèi)涵會有不同的側(cè)重，從而在刑事立法和司法中會有不同的反映?！ ⌒淌抡叩姆ㄖ位仁切淌抡甙l(fā)展的必然，也是我國各項政治法律制度法治化的必然。在世界范圍內(nèi)最早提出法治概念的是亞里士多德，他指出，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲
5、得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又應(yīng)該是制訂得良好的法律?！盵3]從古希臘羅馬產(chǎn)生以來，法治理論至今已經(jīng)發(fā)生了重大的發(fā)展和變化，但這一學(xué)說的核心內(nèi)容是：法應(yīng)當(dāng)普遍約束力，法律應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性。“法治”一詞的英文“ruleofla.是一種狀態(tài)，更是一種過程，一種正在不斷應(yīng)用、不斷實(shí)現(xiàn)、不斷發(fā)展的過程。而法律的適用本身就是一種程序。但無論是什么法律，“一經(jīng)制定便落后于現(xiàn)實(shí)”的現(xiàn)實(shí)是任何人改變不了的。刑法是靜態(tài)的、剛性的，而刑事政策是相對動態(tài)的、柔性的。與其他公共政策相比，刑事政策依據(jù)的，不僅包括犯罪的現(xiàn)狀，更主要的是對犯罪的感知、直
6、覺（perception）。刑事政策不同于法律，不能對人們的行為直接作出規(guī)定，但它的影響卻是深遠(yuǎn)的?！ 。?）批判性。這是由刑事政策的動態(tài)性引申出的特點(diǎn)。立法一旦施行，就應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格遵守，其不合理之處固然不可避免，但這并不能影響對法律的遵守與執(zhí)行。但對法律的批判以至修正，任何時期都是必要的，對刑事法而言，刑事政策在此起著批判、考察刑事法的運(yùn)行，并盡可能縮小現(xiàn)實(shí)與法律規(guī)定之間差距的作用?！胺彩浅晌姆ㄉ系囊?guī)定，只要認(rèn)為不合目的，都可以自由加以批評，并建議制定更合理、更有效的立法及對策。刑事政策學(xué)是站在指導(dǎo)修正現(xiàn)行刑法將來立法的地位來研究
7、問題的?！盵8]因此，盡管我們以往不常提及刑事政策，實(shí)際上我們一直在從刑事政策角度考察法律及其運(yùn)行。經(jīng)過批判，短期內(nèi)的刑事政策是對立法不完善之處進(jìn)行微調(diào)，一般是通過司法活動，如司法解釋、司法裁量權(quán)的運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)；更為宏觀、長期的刑事政策則影響或決定著未來的立法?！ ⌒淌抡叩倪@些特點(diǎn)充分說明，刑事政策與其他刑事法律雖然都是緊緊圍繞犯罪和刑罰而展開，但是它的這些為刑事法律本身所不能替代的特性，決定了它的特殊地位，也決定了在對它的價值有所意識之時必須將它納入法治化的軌道，否則它的靈活、動態(tài)等優(yōu)勢也將成為其阻礙法治的原因。我國長期以來一方
8、面是對政策的熟練掌握、普遍運(yùn)用，另一方面，是政策的法治化的茫然。刑事政策如果要真正起到其應(yīng)有的作用，擯棄它可能帶來的副作用，就需要有深厚的社會基礎(chǔ)?！ 《⑿淌抡叻ㄖ位姆苫A(chǔ) 西方法治主義傳統(tǒng)的思想理論基礎(chǔ)，是強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威至高無上的地位。西
