ppp協(xié)議下的法律問題透析論文

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2、協(xié)議下的法律問題透析論文PPP協(xié)議下的法律問題透析論文　　摘要：PPP的實(shí)現(xiàn)過程中最為核心的法律關(guān)系即公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系。PPP協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對(duì)于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者與公共部門作為公共服務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系。PPP協(xié)議形成的是以私人部門參與實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)職能為內(nèi)容的公法與私法相結(jié)合的新型法律關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)受到公法和私法原則約束。在PPP模式中，政府至少承擔(dān)著三重角色的責(zé)

3、任和義務(wù)：規(guī)則的制定者與執(zhí)行者、公共服務(wù)的采購者和提供者、公共服務(wù)的監(jiān)管者等。特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議履行過程中，除行政主體方通過行政行為方式侵害私人部門權(quán)益等個(gè)別情形外，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發(fā)的法律爭(zhēng)議，包括選擇仲裁和調(diào)解方式。中國(guó)可借鑒英美等國(guó)家經(jīng)驗(yàn)，嘗試依法設(shè)立一些獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，由其履行公用事業(yè)的監(jiān)管及相關(guān)法律糾紛的裁決職能?！　￡P(guān)鍵詞：公私合作制；行政合同；私法原則；糾紛解決機(jī)制　　一、引言　　20世紀(jì)90年代，英國(guó)率先提出公私合作制的概念，繼而在美國(guó)、加拿大等西方主要

4、國(guó)家得到廣泛的響應(yīng)，很多國(guó)家成立的專門機(jī)構(gòu)來推動(dòng)PPP的發(fā)展。英國(guó)在通過PPP形式提供公共設(shè)施服務(wù)方面居世界領(lǐng)先地位。在英國(guó)，這種結(jié)構(gòu)還被稱為私人部門融資參與。在政府固定預(yù)算的范圍內(nèi)，在現(xiàn)有的稅收條件下，提供低成本、高質(zhì)量的公共產(chǎn)品是PFI追求的唯一目標(biāo)?！　PP模式通常是指公共部門與私人部門為提供公共服務(wù)而通過正式的協(xié)議建立起來的一種長(zhǎng)期合作伙伴關(guān)系，其中公共部門與私人部門互相取長(zhǎng)補(bǔ)短，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益。由此，可看出PPP是對(duì)任何一種公共部門和私人部門之間達(dá)成的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的統(tǒng)稱，也可以看成是公共部門把服

5、務(wù)外包給私人部門的一種形式，具體包括公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)、設(shè)立合資企業(yè)、合同承包、管理者收購、管理合同等。[1]PPP的提出和應(yīng)用反映了公共設(shè)施和服務(wù)生產(chǎn)方式上的一種新的理念，應(yīng)屬于“公共采購法”的范疇，或者是傳統(tǒng)“政府采購”的延伸，包含：　　公共部門通過公開、平等、競(jìng)爭(zhēng)的方式選擇合適的私人合作伙伴；　　公共部門與私人部門合作并就公共設(shè)施和服務(wù)的供給共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、分享收益?！　PP可以有不同的形式，而且各個(gè)國(guó)家采取的形式也不盡相同，各國(guó)可以根據(jù)自身制度特征和改革的動(dòng)因設(shè)計(jì)適合本國(guó)建設(shè)需要的公私合作制度。[2]不同

6、形式的PPP模式在產(chǎn)權(quán)、融資和運(yùn)營(yíng)等方面都可能具有不同的特征，并且政府部門和私人部門在其中的角色和權(quán)利義務(wù)關(guān)系也都是存在差異的。城市軌道交通等公用事業(yè)項(xiàng)目具有較強(qiáng)的自然壟斷性和外部性特征，被稱為準(zhǔn)公共產(chǎn)品[3].在城市建設(shè)中發(fā)現(xiàn)，這類產(chǎn)品如果完全由政府部門提供，則存在資金短缺、效率低、風(fēng)險(xiǎn)大等諸多弊端，為此，引入世界各國(guó)流行的PPP模式可成為更有效率的選擇。我國(guó)有關(guān)政府部門及一些地方政府已經(jīng)相繼出臺(tái)了相關(guān)規(guī)范性文件，逐步建立了適應(yīng)PPP模式運(yùn)轉(zhuǎn)的制度環(huán)境，如1995年原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布《關(guān)于以BOT方式吸

7、收外商投資有關(guān)問題的通知》、2003年北京市政府即頒布了《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)辦法》[4].在PPP模式實(shí)踐中，北京地鐵4號(hào)線和深圳地鐵4號(hào)線是國(guó)內(nèi)首批擬采用PPP模式的軌道交通項(xiàng)目，本文將結(jié)合北京地鐵4號(hào)線項(xiàng)目及相關(guān)案例，運(yùn)用法理對(duì)其中PPP協(xié)議涉及的公、私法律關(guān)系及制度選擇進(jìn)行辨析。　　二、PPP模式中存在的法律關(guān)系　　PPP模式案例：北京地鐵4號(hào)線項(xiàng)目[5]　　北京市政府在地鐵4號(hào)線項(xiàng)目的實(shí)施上，為了吸引社會(huì)投資，將其中盈利部分分離出來，通過PPP模式進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)。該工程總投資約153億元，全部建設(shè)

8、內(nèi)容被分為A、B兩部分。市政府與由社會(huì)投資者組建的北京地鐵4號(hào)線特許經(jīng)營(yíng)公司簽訂《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，由政府負(fù)責(zé)A部分，投資額約107億元，由已成立的北京地鐵四號(hào)線投資有限責(zé)任公司按招投標(biāo)制度組織建設(shè)；特許經(jīng)營(yíng)公司通過私人投資、向公眾投資者募集或舉債等方式籌集資金，負(fù)責(zé)B部分，投資額約為46億元?！　№?xiàng)目建成后，特許經(jīng)營(yíng)公司以租賃的形式取得A部分資產(chǎn)的使用權(quán)，負(fù)責(zé)4號(hào)線全線的運(yùn)營(yíng)管理、全部