對土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利性質(zhì)的考察

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1、對土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利性質(zhì)的考察[摘　要]對土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利性質(zhì)的清晰掌握有助于我國正在進行的物權(quán)立法的合理化和土地農(nóng)業(yè)利用問題的解決。土地承包經(jīng)營權(quán)是我國新創(chuàng)的用益物權(quán)類型，其性質(zhì)與傳統(tǒng)物權(quán)法上的永佃權(quán)和用益權(quán)有很多相似之處，我國的立法應當借鑒成功立法例的做法。我國全國人大常委會對物權(quán)法草案的二次審議稿對于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定基本具備了土地承包經(jīng)營權(quán)應當具備的性質(zhì)，但也還有需充實完善之處。[關(guān)鍵詞]土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)永佃權(quán)用益權(quán)一、引言目前我國法學界對制定我國形式意義上的物權(quán)法的必要性和其積極意義基本上

2、是取得了積極的一致，業(yè)界對此也是基本贊同，但在物權(quán)法由哪些內(nèi)容，采什么模式，怎樣進行法條的格局構(gòu)造等諸方面仍有尚需考慮之處。物權(quán)法之規(guī)范重點，乃在于不動產(chǎn)之規(guī)范，其原因則在于不動產(chǎn)對于人類社會生存發(fā)展之首要的意義。其中，關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定是一個極為重要同時也倍受關(guān)注的問題。這有多方面的原因。一方面，土地作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)[1]的基礎(chǔ)，在各國立法例中都規(guī)定了相應的土地利用形式以發(fā)揮土地在農(nóng)業(yè)上的應有作用，而在中國作為人口大國，農(nóng)民占人口大多數(shù)的具體情形下，這一問題又顯得尤其重要了。另一方面，中國農(nóng)業(yè)用途的土

3、地利用模式的歷史發(fā)展邏輯及其在當前市場經(jīng)濟要求下的發(fā)展趨勢，也對在物權(quán)法中關(guān)于這一問題怎樣規(guī)定提出了特殊的要求。在十一月上旬十屆全國人大常委會對中華人民共和國物權(quán)法草案的二次審議稿中（以下簡稱二次審議稿）規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)來對土地農(nóng)業(yè)利用方面的有關(guān)問題進行法律規(guī)定，而關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的一系列規(guī)定如果要很好的發(fā)揮作用，就必須對其合理性與妥當性進行完整地分析。筆者在本文中擬通過對土地的農(nóng)業(yè)利用的立法方法論問題，二次審議稿與有關(guān)立法例在相似問題上各自規(guī)定的比較，以及二次審議稿所規(guī)定之土地承包經(jīng)營權(quán)自身應當具

4、備的性質(zhì)的分析，得出對二次審議稿中土地承包經(jīng)營權(quán)的一種中觀層次的分析結(jié)論，以期有益于中國物權(quán)立法在土地的農(nóng)業(yè)利用方面的完善。本文對相關(guān)結(jié)論的分析是在二次審議稿相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)上進行的。應當指出的是，對于二次審議稿個別用語之妥當性與否，并非本文之考察主旨。二、方法論問題這里的方法論，乃指在物權(quán)法的土地農(nóng)業(yè)利用立法上所應持有的最基本的態(tài)度。法學之方法論問題，已有極為成熟之著作和成果，勿庸贅述，但因觀點之中由于價值判斷之差異而存在分歧，所以為是本文之考察邏輯清晰，避免使人不明所采結(jié)論之原由，在此仍有必要先行厘清。

5、這里的基本態(tài)度有兩種選擇。一種是提倡抄襲，即采用各國立法完善之成例。這種態(tài)度，雖然缺乏獨創(chuàng)精神與民族成就感，但在保證法律的成熟性和完善性方面有優(yōu)勢，而且在當今各國經(jīng)濟交往日益增多和日益緊密的大背景下，亦能減少因立法上的迥異給經(jīng)濟交往帶來的摩擦，減少成本支出，提高效率。這種態(tài)度可能受到的駁難是物權(quán)法的固有法色彩[2]，中國的特殊國情因素，以及人們對立法改變的適應性上的困難。關(guān)于基本態(tài)度的另一種選擇是提倡本土化。這又有兩種亞層次的選擇，一是沿用已有的制度，將其搬進物權(quán)法中，另一種是根據(jù)中國國情新創(chuàng)一種有關(guān)土地

6、的農(nóng)業(yè)利用的新型物權(quán)。從二次審議稿對土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定來看，是采取了第二種選擇中兩種亞層次選擇的綜合（而非折中）。起做法是將原來土地承包法為主體的已有法律條文搬進物權(quán)法中，使原來適用于債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營關(guān)系在保持其原有內(nèi)容和運作模式的前提下，將其權(quán)利性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)。這也就是新創(chuàng)一種物權(quán)類型，而該新物權(quán)類型在內(nèi)容上則沿用了我國的原有立法。但有一點非常重要的變化，就是原來立法的內(nèi)容的性質(zhì)起了變化，由債權(quán)變?yōu)槲餀?quán)[3].——這一變化是微妙而又關(guān)鍵的。其原因也是倍受關(guān)注的，即對原來土地承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)性質(zhì)帶

7、來的弊端的補救。——第二種立法上的基本態(tài)度的選擇，其優(yōu)點是能保持法律和社會的相當穩(wěn)定，其可能受到的駁難則是新創(chuàng)物權(quán)類型的做法可能存在立法上不成熟的風險，同時也與世界各國物權(quán)方面的禮法差異顯著，阻礙了法律對經(jīng)濟的保障和促進作用，而且也缺乏對物權(quán)立法時代性要求的回應——這種時代性要求只的是建立具備體系性和完整性，有效性的物權(quán)法律制度。對于在物權(quán)法的土地農(nóng)業(yè)利用立法的基本態(tài)度上的兩種不同選擇，可以說各有優(yōu)劣，但整體而言，法律上的抄襲主義總是應當一定程度的被遵循的。就一個法系而言，各國大體上遵循或說在立法上取得了

8、大體一致的立法例，是在豐厚的理論積淀和實踐實驗得出的結(jié)果，總有其復雜的合理性。大陸法系在物權(quán)立法的具體分類上雖然有所差異，并未出現(xiàn)形式上較高的一致性，但都是以所有權(quán)為核心建立起以用益物權(quán)和擔保物權(quán)為兩大分支的體系，而尤其在土地的利用方式上基本上還是做了性質(zhì)上大體相同的規(guī)定。在土地的農(nóng)業(yè)利用方面，大陸法系各國都是將其作為所有權(quán)的使用的一種或者用益物權(quán)之一種進行規(guī)定的。法律常常是在遵循前例的大基調(diào)下逐步的，小步的成長。中國近代以來