商事立法模式之選擇——論我國《商事通則》的制定.doc

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1、商事立法模式之選擇——論我國《商事通則》的制定[摘要]在我國實行完全意義上的民商合一與民商分立，制定民商法典或單獨的商法典，這都是不切實際的想法；只有在制定民法典的同時制定一部《商事通則》用以規(guī)范基本的商事法律關(guān)系，才是立足現(xiàn)實和著眼未來的最佳選擇?！　關(guān)鍵詞]商事立法模式，商事通則，商法典　　一、從商法的歷史演進看世界各國的商事立法模式　　（一）商法的內(nèi)涵　　商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它可以從廣義和狹義兩個方面去理解。在狹義上，商法僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等等。在廣義上，商

2、法包括全部商事法律部門，它不僅包括商法典，即商人身份法和商行為法等內(nèi)容，而且包括與商事經(jīng)濟活動密切相關(guān)的各種法律，如公司、票據(jù)、銀行、保險、運輸、代理、信托、消費者保護、工商權(quán)利保護等法律。　　與此相對應，由于各國商法制度存在較大差異，多數(shù)學者在理論上將商法分為形式意義上的商法和實質(zhì)意義上的商法。形式意義上的商法，是指奉行民商分立立法原則的國家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內(nèi)容主要涉及商主體、商行為之界定、創(chuàng)設等商法的一般規(guī)則以及商事公司、票據(jù)、保險、破產(chǎn)、海商等基本制度。形式意義上的商法概念理論著眼點為規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)，它以

3、法律文件的表現(xiàn)形式即商法典作為商法概念的界定基礎(chǔ)。實質(zhì)意義上的商法是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其概念的理論著眼點為商事法律規(guī)范的性質(zhì)、規(guī)范的作用、規(guī)范的構(gòu)成、規(guī)范實施的方式等等在理念上的有機統(tǒng)一。它不以商法典作為商法概念的界定基礎(chǔ)；商法的形式包括各種有關(guān)商事的專門法規(guī)；商法規(guī)范不僅僅存在與商法典之中，而且還大量地存在于民法、行政法以及其他法律法規(guī)和判例之中。從實質(zhì)意義上看，無論屬大陸法系還是英美法系，無論奉行民商分立還是奉行民商合一地國家，都存在著實質(zhì)意義上的商法?！　。ǘ┥谭ǖ臍v史演進——民商合一與民商分立　　商法最初是商人習慣法，產(chǎn)生于

4、中世紀的歐洲。十字軍東征打開了東西方的商路，促進了地中海沿岸一些新興城市的貿(mào)易繁榮。但中世紀的歐洲內(nèi)陸仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多營利性的商業(yè)被明令禁止。在這種沖突下，意大利較早出現(xiàn)了商人行會——6商人基而特。該組織不僅聯(lián)合保護商人的自身利益，也逐漸負擔起編纂商業(yè)行規(guī)或習慣的職責，形成了較為系統(tǒng)的商人習慣法。15世紀后，伴隨著中世紀后期以資本主義經(jīng)濟的興起和統(tǒng)一的民族國家的逐漸形成，貿(mào)易的發(fā)達迫切需要在一國之內(nèi)實現(xiàn)商法的統(tǒng)一。這一時期，地中海沿岸的一些內(nèi)陸國家，如意大利、法國、西班牙、荷蘭等國都先后制定了成文法。其中，在立法上對后來產(chǎn)生較大影響

5、的是法國和德國。[1]（p22）　　商法的法典化始于法國1807年的《法國商法典》。1789年法國大革命的勝利，使國家得以統(tǒng)一，從而在全國統(tǒng)一法律的任務也被提上議事日程。在拿破侖的推動下，于1800年開始起草民法典，于1804年頒布；但幾乎與此同時，在1801年也開始了商法典的起草，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標志的民商分立體制正式得以確立。后來，德國也采取了這種分立模式，于1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），德意志帝國成立后又編纂了新的商法典，于1897年頒布，使民商分立的模式達到了頂峰?！　〉驮诿裆谭至⒅频靡源_立和發(fā)展

6、的同時，即已出現(xiàn)了民商合一的學術(shù)思潮。1847年，意大利學者摩坦尼利首倡民商合一，反對“私法二元論”，即得到學術(shù)界響應。一時間，各國學者紛紛提倡“民商合一論”；即使在民商分立制的國家，學者也多主張“由分而合”。在立法實踐上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內(nèi)容做了規(guī)定，放棄了在民法典之外再另訂商法典。1881年瑞士制定債務法，其中既包括民事規(guī)范，也包括商事規(guī)范，放棄了民商分立體制，1911年瑞士民法典頒布時，將其債務法納入，確立了民商合一制。之后的蘇俄民法典、泰國民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成為民商立法的一種趨勢?！　?/p>

7、就在大陸法系國家對民商合一與民商分立爭論不休時，20世紀下半葉之后，為了交易的方便，美國制定了《統(tǒng)一商法典》。美國《統(tǒng)一商法典》雖然在立法技術(shù)、法律概念等諸多方面借鑒了大陸商法，尤其德國民商法的經(jīng)驗，但其所采用的立法原則與大陸法系國家頗不一樣，《統(tǒng)一商法典》不是大陸法系類型的商法典。法國法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在為前提的。民法典是一般法，包括了合同法的一般原則，商法典是特別法。英美法系沒有嚴格的民商界限，也不存在大陸法系類型的民法典。所以作為英美法系中的商法典，《統(tǒng)一商法典》實際上也包括了許多被大陸法系認為是屬于民法范疇的法律規(guī)范。同時

8、，統(tǒng)一商法典也不是大陸法系意義上的“法典”。大陸法系法典一般是一部獨立的法典，該法典通常會對該