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《朱蘇力：法律人思維)new》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在教育資源-天天文庫(kù)。
1、一、問(wèn)題的界定?"像［個(gè)］法律人那樣思考"(Thinkinglikealawyer)這個(gè)美國(guó)法學(xué)教育界的說(shuō)法，1990年代起進(jìn)入中國(guó)，[2]隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型，逐步流行起來(lái)。但說(shuō)著說(shuō)著就變了，到后來(lái)則"一切都變了，完全變了，一種悲催的（terrible）美已經(jīng)誕生"。[3]非常吊詭的是，恰恰是主張"同國(guó)際接軌"的法律人將之本土化了，成了當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的一道耀（刺？）眼的風(fēng)景線。本文打算清理一下這道風(fēng)景線。首先是在英美法和法學(xué)教育的語(yǔ)境中具體理解"像個(gè)法律人那樣思考"究竟說(shuō)的是什么；其次，本文的重點(diǎn)，要以"連鍋端"的方式，批判當(dāng)代中國(guó)法學(xué)人基于對(duì)前一命題
2、的誤解的中國(guó)制造"法律人思維"以及初步探討一下，有哪些潛在的智識(shí)、社會(huì)和利益的擠壓和碰撞，造就了這個(gè)變化。我會(huì)特別關(guān)注這一命題在當(dāng)代社會(huì)中對(duì)于法律人這個(gè)新生利益集團(tuán)的特殊功能。全文的結(jié)構(gòu)如下。以美國(guó)司法實(shí)踐對(duì)憲法第一修正案表達(dá)自由的界定為例，下一節(jié)，我簡(jiǎn)單介紹"像法律人那樣思考"為什么會(huì)發(fā)生在美國(guó)法學(xué)院；這種說(shuō)法針對(duì)了什么，是主張法學(xué)院有能力傳授某種獨(dú)特并統(tǒng)一并足以自傲的法律人思維？第三節(jié)則考察和分析當(dāng)代中國(guó)法學(xué)人如何矯情地，望文生義地，將這個(gè)說(shuō)法誤解成法律人有什么獨(dú)特的思維。然而跨文化的誤讀并不必定糟糕；完全可能成就偉大的創(chuàng)造--孟德斯鳩關(guān)于
3、英國(guó)三權(quán)分立的誤讀就是典范之一。因此才有必要，以五節(jié)文字來(lái)批判"法律人思維"不成立。第四節(jié)在一般經(jīng)驗(yàn)層面分析為什么有關(guān)法律人思維特點(diǎn)或模式的眾多概括無(wú)法成立。第五節(jié)則具體分析法官、檢察官、律師和法學(xué)人的不同制度角色令他們即便在同一案件或事件中也行為不同，因此法律人沒(méi)有統(tǒng)一的思維模式。當(dāng)然法律人都很關(guān)注法律實(shí)踐的后果，并在制度許可的范圍內(nèi)追求對(duì)自己最為有利和合理的后果，但這也并不構(gòu)成法律人的思維，第六節(jié)論證，其實(shí)每個(gè)行當(dāng)?shù)娜?，即便本文更?xí)慣使用的，幾乎可與普通人互換的，所謂"法盲"（此后文中法盲不再加引號(hào)），也大都行為或思維如此。盡管法律人的制度
4、角色、職業(yè)利益、社會(huì)期待和自我期許，以及長(zhǎng)期浸淫于法律行當(dāng)，也許會(huì)令他們通常比普通人對(duì)法律問(wèn)題更敏感、更細(xì)致，言辭更為謹(jǐn)慎，表達(dá)更為縝密，但，第七節(jié)分析論證，法盲的過(guò)激言辭也是其人微言輕的制度角色所塑造的，并且與其習(xí)慣于從表態(tài)而不是論證功能使用語(yǔ)言有關(guān)，因此，行為的顯著差別也并不支持法律人思維的斷言。第八節(jié)則進(jìn)一步從正反兩面的實(shí)例來(lái)論證，就言行之審慎周到而言，一些謹(jǐn)慎的法盲并不輸給某些法律人，而畢業(yè)、任職于法學(xué)院，有法律學(xué)位或教授頭銜者，一旦進(jìn)入專(zhuān)業(yè)和職業(yè)失控狀態(tài)，其思維也會(huì)不審慎，判斷不負(fù)責(zé)，乃至偏執(zhí)和意識(shí)形態(tài)至上。29但這會(huì)留下一個(gè)問(wèn)題，為
5、什么"法律人思維"這樣一個(gè)"忽悠人"的命題會(huì)在并能在法學(xué)界長(zhǎng)期流行，從偶然的誤讀成為堅(jiān)信的真理，它在中國(guó)的傳播和本土化過(guò)程中獲得了什么特殊的意味？或是有其長(zhǎng)期存在的社會(huì)功能？以及什么功能？這是第九節(jié)的關(guān)注。第十節(jié)回到中國(guó)法學(xué)教育。解構(gòu)"法律人思維"并不否認(rèn)文本解釋、教義學(xué)、"摳字眼"和法律推理等專(zhuān)業(yè)技能訓(xùn)練。這仍然必要，無(wú)可替代。但這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語(yǔ)詞將各種不可缺少的判斷包裝起來(lái)，陳倉(cāng)暗度，在字面上勾連法律和法律決定，卻無(wú)助于法學(xué)人在面對(duì)非常規(guī)案件時(shí)所必須的出色判斷。"而這個(gè)世界更看重判斷"，[4]正確的判斷需要明智有效地處理
6、各種信息，能有效預(yù)測(cè)和掌控后果，而這需要更多有關(guān)真實(shí)世界的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，法學(xué)院教育應(yīng)當(dāng)融入更多運(yùn)用社會(huì)科學(xué)知識(shí)的能力。結(jié)論則有幾點(diǎn)說(shuō)明。?二、"像個(gè)法律人那樣思考"！?"像個(gè)法律人那樣思考"是深嵌在英美法和美國(guó)法學(xué)教育傳統(tǒng)中的一個(gè)命題。[5]其原意從來(lái)也不是說(shuō)，也不意味，法律人有什么獨(dú)一無(wú)二的思維、思維特點(diǎn)或思維方式，僅僅是針對(duì)法學(xué)院一年級(jí)新生的要求，希望他們盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能。[6]這個(gè)命題，特別針對(duì)了普通法歷史形成的經(jīng)驗(yàn)或非邏輯特點(diǎn)，針對(duì)了法官造法的傳統(tǒng)，要求法學(xué)新生避免從常規(guī)的定義、邏輯演繹或理論命題來(lái)理解
7、法律的概念、術(shù)語(yǔ)、命題、教義和制度等等，而一定要進(jìn)入由一個(gè)個(gè)看似突兀的司法判例構(gòu)成的歷史，于其中理解法官對(duì)法律的語(yǔ)詞、概念、教義和規(guī)則的實(shí)踐性界定，理解塑造這些概念、教義和制度的邊界和促使其流變乃至將其一次次扭曲的政治社會(huì)力量，理解法律的后果，并在熟悉的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)法律語(yǔ)詞、命題、教義、規(guī)則和制度可能留下的彈性空間。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是，不要過(guò)多關(guān)心語(yǔ)詞的邏輯結(jié)論或推理（即當(dāng)代中國(guó)法律人所謂的"法律后果"），而是要關(guān)心語(yǔ)詞在社會(huì)實(shí)踐中的實(shí)在后果（當(dāng)下中國(guó)人如今稱(chēng)其為"社會(huì)后果"和"政治后果"）。盡管舉例很容易以偏概全，而且不同人一定會(huì)有不同的概括，我還是
8、打算以美國(guó)憲法第一修正案關(guān)于"表達(dá)自由"的判例為例來(lái)說(shuō)明這個(gè)命題。盡管第一修正案是1790年制定的，但美國(guó)最高法院第一次審理有關(guān)表達(dá)自由的"千客案"（
