論行政管束制度的再構(gòu)建.doc

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1、論行政管束制度的再構(gòu)建內(nèi)容提要本文從當(dāng)前警務(wù)實踐發(fā)展之需要出發(fā)，認(rèn)真梳理行政管束具體運用的情境條件，思考管束對象、程序和救濟等制度再構(gòu)建問題，以供將來立法和制度建設(shè)參考。這是余凌云博士主持的北京市哲學(xué)社會科學(xué)“十五”規(guī)劃項目的階段性成果?！　￡P(guān)鍵詞行政管束對象程序救濟　　作者簡介余凌云，中國人民公安大學(xué)法律系副教授，法學(xué)博士　　一、引言　　近年來，隨著警務(wù)機制的不斷改革，特別是新形勢下對警務(wù)工作提出了更高的要求，各地公安機關(guān)在行政管束方面的實踐實際上早就已經(jīng)突破了現(xiàn)有法律當(dāng)中對行政管束對象的寥寥幾條規(guī)定，表現(xiàn)出了勇于創(chuàng)新、敢于實踐的勃勃生機。比如，方興未艾的110報警服務(wù)和創(chuàng)

2、建人民群眾滿意活動，要求警察在發(fā)現(xiàn)或者接到群眾移送的迷失的老年性癡呆患者、離家出走的少年兒童，要進行保護性管束，妥善處置，不能棄之不管；[1]又比如，在當(dāng)前與法輪功的斗爭中，對那些外地到天安門廣場滋擾生事的法輪功癡迷者，要進行制止性管束，直至遣送來源地為止；再比如，對因失戀、工作挫折等打擊一時想不開、意圖自殺的人也要進行管束，等等。上述種種事例構(gòu)成了多姿多彩、生動活潑的行政管束實踐?！　∵@樣的實踐的確一方面反映了不斷發(fā)展的社會需要，而且，也不能否認(rèn)，的確產(chǎn)生了一些良好的社會效益，對于密切警民關(guān)系，樹立警察隊伍形象，發(fā)揮了積極的作用。但是，另一方面，也帶來了很多的法律問題和爭議

3、，迫切亟待理論和立法的回應(yīng)。比如說，假如離家出走的青少年強烈要求警察讓他走，不要管他，那么警察能不能將其強制約束在派出所內(nèi)？憑什么強制約束？《預(yù)防未成年人犯罪法》第16條第2款和第20條第2款只是規(guī)定，對于“未成年人擅自出外夜不歸宿的”、“離家出走的”，可以“向公安機關(guān)請求幫助”，這里的“幫助”極其含混，是指發(fā)現(xiàn)線索、提供信息，還是包括了強制約束？　　要知道，行政管束畢竟是以限制人身自由（righttopersonalfreedom，righttolibertyandsecurityofperson）為處分對象的。憲法和人權(quán)理論告訴我們，人身自由作為一種基本權(quán)利，甚至是構(gòu)成其

4、他基本權(quán)利行使基礎(chǔ)的最基本的權(quán)利，從其本身的目的和性質(zhì)上講，當(dāng)然與其他所有的基本權(quán)利一樣，具有要求國家消極不干預(yù)的防御權(quán)（defensiveright），和要求國家積極制止他人侵犯的請求權(quán)。[2]因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我們因為社會利益和公共利益的需要可以對上述基本權(quán)利進行某種限制，比如，為了維護正常的社會治安秩序和公共安全，為了維護他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我們可以對特定人群進行行政管束，但是，必須要有法律上的依據(jù)，而且還必須是符合《立法法》第8、9條規(guī)定的法律保留要求的法依據(jù)。然而，上述公安機關(guān)實踐的法律依據(jù)何在呢？13　　的確，人民警察法有一些

5、與此有關(guān)的概括權(quán)力規(guī)定，即該法第6條規(guī)定“公安機關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：（一）預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；（二）維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為；（三）維護交通安全和交通秩序，處理交通事故；…”，第8條規(guī)定“公安機關(guān)的人民警察對嚴(yán)重危害社會治安秩序或者威脅公共安全的人員，可以強行帶離現(xiàn)場、依法予以拘留或者采取法律規(guī)定的其他措施”。那么，能不能把這些概括規(guī)定作為上述實踐的依據(jù)呢？恐怕不能。因為，先不說概括性授權(quán)能不能直接引用來發(fā)動即時強制，這在警察法理論上仍然存在爭議，多數(shù)學(xué)者仍然傾向于認(rèn)為，涉及到對基本權(quán)利的限制問題，顯然缺少具體適用條件和程

6、序的概括性條款原則上是不能直接引用和實施的。單就其內(nèi)容來講，尤其是第8條規(guī)定的職權(quán)也無法涵蓋上述已有的實踐。　　如果我們?nèi)鄙俸戏ǖ囊罁?jù)，那么，在一個講究憲政秩序和重視法治的社會中，我們根本就無法用“這些（措施）都是為了當(dāng)事人好”來搪塞，我們不能“用好心做壞事”，因為“良性”違法仍然是違法，就像腫瘤一樣，不管是良性的、還是惡性的，都總歸是腫瘤。因此，我們別無選擇，只能是考慮對行政管束進行法律制度的再構(gòu)建，這也是實踐對我們提出的要求。另一方面，也是保障基本權(quán)利真正落到實處的要求。因為，憲法和人權(quán)理論告訴我們，基本權(quán)利能否最終真正獲得實現(xiàn)，很大程度上有賴于國家提供上述權(quán)利賴以運行的

7、某種組織和程序制度。因此，從國家負(fù)有法律制度構(gòu)建義務(wù)上講，基本權(quán)利就具有了組織和程序保障（organizationalorproceduralsafeguards）的意義。[3]對于國家來講，也就有了尊重基本權(quán)利，以及在反映上述基本自由的客觀秩序之中活動的義務(wù)。因此，也就有必要去積極完善行政管束的條件、程序與救濟等制度，去構(gòu)建警察權(quán)力運行的適當(dāng)結(jié)構(gòu)和“軌道”?！　≡诒疚闹校覍⑹紫忍接懶姓苁姆蓪傩院凸δ?，這有助于我們理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具體運用的情境條件。然后，我將分別探討管