論行政抵抗權制度的構建

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1、論行政抵抗權制度的構建內容提要行政抵抗權是行政相對人對無效行政行為直接的不服從，相對人對無效行政行為享有抵抗權，這一觀點已經在學界形成共識。然而，相對人的抵抗權卻并未在我國的制定法和制度實踐中得到充分的體現。應從可操作性和實用性出發(fā)，構建有利于保護行政相對人合法權利和有利于監(jiān)督行政機關依法行政的行政抵抗權制度。關鍵詞公民權利依法行政行政抵抗權公定力行政權力可能被異化，在這種情況下，相對人非但無法獲得公權力的保障，相反，甚至可能會受到公權力的侵害，這就涉及行政相對人對不正當權力的抵抗。行政抵抗權就是在行政相對人受到重

2、大明顯違法行政行為侵害時所可以采取的私力救濟方式。這一權利對于保護行政相對人合法權利和監(jiān)督行政機關依法行政具有十分重大的意義。然而，我國立法雖然肯定了行政相對人對某些違法行政行為擁有直接抵制的權利，[1]但是還相當零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理論界行政抵抗權的關注也多集中在無效行政行為的界定以及行政抵抗權的正當性問題上，對行政抵抗權制度構建的可行性和具體方案這類問題的研究還很不夠。所以，本文擬就行政抵抗權的制度構建這一問題進行討論，以圖行政抵抗權能夠成為一項切實為相對人所享有的權利。一行政抵抗權概述（一）行

3、政抵抗權的概念和特征一般認為，行政機關的管理決定或措施一經作出，無論其是否合法，皆產生一種法律上的約束力，行政行為相對一方應當首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴諸事后的救濟途徑以補救之。然而這一原則亦有例外，即如果行政行為有重大明顯的違法情形，則自其自成立時便無任何法律約束力，行政相對人有權不服從，[2]這就是行政法理論上所稱的行政抵抗權。行政抵抗權具有以下屬性：第一，從性質上看，行政抵抗權是私力救濟權的一種，它是相對人以自己私的力量對自己權益的維護，有消極地拒絕和積極地防衛(wèi)兩種方式。它不發(fā)生在

4、復議、申訴、訴訟等救濟過程中。如果當事人在不認同行政行為的同時選擇了先行服從，那么即使其事后選擇了其他公力救濟途徑，也不屬于行使行政抵抗權的行為。第二，從價值取向上看，行政抵抗的目的是為了保護個人的權益，只有受到該行政行為影響的人才能行使抵抗權。大規(guī)模的表示對政府或者某個機構的不滿也不是行使行政抵抗權的表現，那是憲法中規(guī)定的游行、示威或者其他自由。第三，從對象上看，行政抵抗權針對的是行政主體某一具體的行政管理行為，對立法機關立法、司法判決、行政立法的抵抗并不在這里所討論的行政抵抗權范圍之內；而且行政抵抗權針對的是無

5、效的行政行為，無效行政行為的確定是行使行政抵抗權的前提。這里還需要澄清一個與行政抵抗權概念密切相關的另一個問題，即“違法行政行為”的含義。雖然學界已經基本一致認為行政抵抗權發(fā)生的前提是行政行為具有重大明顯違法的情形，[3]但卻忽略了這里的“違法”可能有兩層含義：第一種含義是行政主體作出的行政行為直接違反了其作出行為時所應該依據的法律，第二種含義是行政行為所直接依據的法律規(guī)定（包括行政命令）本身違憲。那么，是否這兩種情形下的抵抗權都可以稱之為行政抵抗權呢？本文認為，當行政行為所依據的法律依據違憲時，相對人的抵抗并不在

6、本文所討論的行政抵抗權范圍之內。因為，行政抵抗權是一種即時的私力救濟，這就要求常人憑借一般認識水平即可分辨，唯有如此行政相對方才能采取合理方式予以對抗。而斷定一項法律法規(guī)是否違法通常要求判斷者具有較高的法律素養(yǎng)和法律權威（這通常是法院的任務），相對人并無此能力。既然法律規(guī)定之違法與否并不能由相對人直接斷定，那么其行政抵抗權當然無從行使。事實上，這也是法的安定性的必然要求。而這并不是說公民在法律法規(guī)違憲是就必須服從而沒有抵抗的權利，只是在這種情況下的抵抗權屬于憲法上的抵抗權。（二）行政抵抗權與憲法上的抵抗權的關系對行

7、政抵抗權進行界限時，不少論者把行政抵抗權與憲法上的抵抗權混為一談，所以在這里有必要對二者的關系做一個澄清。首先，我們必須承認二者之間存在密切的聯(lián)系。憲法上的抵抗權是行政抵抗權的憲政基礎，其正當性基礎構成了行政抵抗權在憲政層面的正當性基礎。[4]如果我們否認憲法上的抵抗權，那么行政抵抗權的正當性基礎也就不復存在。因為根據公定力理論，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的不可直接對抗性——無論其合法與否，在訴諸事后救濟之前相對人必須現行服從這一行為。從這個角度上看，面對一個行政行為的相對人，在選擇先行服從還是選擇直接

8、的不服從方面，與面對一個法律的公民，處境極其相似，也就是說這兩項權利對抗的都是國家權力。于是，與憲政層面上討論公民的抵抗權就與在行政層面討論相對人的抵抗權有了某種內在的聯(lián)系。憲法抵抗權的正當性論證過程大致是這樣的：在承認天賦人權和人民主權的前提下，雖然人民生活在一個由主權者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，但同時主權者也必須承認公民的良知自由及相關的自由，以及由