論行政管束制度的再構建.doc

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1、論行政管束制度的再構建內(nèi)容提要本文從當前警務實踐發(fā)展之需要出發(fā)，認真梳理行政管束具體運用的情境條件，思考管束對象、程序和救濟等制度再構建問題，以供將來立法和制度建設參考。這是余凌云博士主持的北京市哲學社會科學“十五”規(guī)劃項目的階段性成果?！　￡P鍵詞行政管束對象程序救濟　　作者簡介余凌云，中國人民公安大學法律系副教授，法學博士　　一、引言　　近年來，隨著警務機制的不斷改革，特別是新形勢下對警務工作提出了更高的要求，各地公安機關在行政管束方面的實踐實際上早就已經(jīng)突破了現(xiàn)有法律當中對行政管束對象的寥寥幾條規(guī)定，表現(xiàn)出了勇于創(chuàng)新、敢于實踐的勃勃生機。比如，方興未艾的110報警服務和創(chuàng)

2、建人民群眾滿意活動，要求警察在發(fā)現(xiàn)或者接到群眾移送的迷失的老年性癡呆患者、離家出走的少年兒童，要進行保護性管束，妥善處置，不能棄之不管；[1]又比如，在當前與法輪功的斗爭中，對那些外地到天安門廣場滋擾生事的法輪功癡迷者，要進行制止性管束，直至遣送來源地為止；再比如，對因失戀、工作挫折等打擊一時想不開、意圖自殺的人也要進行管束，等等。上述種種事例構成了多姿多彩、生動活潑的行政管束實踐?！　∵@樣的實踐的確一方面反映了不斷發(fā)展的社會需要，而且，也不能否認，的確產(chǎn)生了一些良好的社會效益，對于密切警民關系，樹立警察隊伍形象，發(fā)揮了積極的作用。但是，另一方面，也帶來了很多的法律問題和爭議

3、，迫切亟待理論和立法的回應。比如說，假如離家出走的青少年強烈要求警察讓他走，不要管他，那么警察能不能將其強制約束在派出所內(nèi)？憑什么強制約束？《預防未成年人犯罪法》第16條第2款和第20條第2款只是規(guī)定，對于“未成年人擅自出外夜不歸宿的”、“離家出走的”，可以“向公安機關請求幫助”，這里的“幫助”極其含混，是指發(fā)現(xiàn)線索、提供信息，還是包括了強制約束？　　要知道，行政管束畢竟是以限制人身自由（righttopersonalfreedom，righttolibertyandsecurityofperson）為處分對象的。憲法和人權理論告訴我們，人身自由作為一種基本權利，甚至是構成其

4、他基本權利行使基礎的最基本的權利，從其本身的目的和性質(zhì)上講，當然與其他所有的基本權利一樣，具有要求國家消極不干預的防御權（defensiveright），和要求國家積極制止他人侵犯的請求權。[2]因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我們因為社會利益和公共利益的需要可以對上述基本權利進行某種限制，比如，為了維護正常的社會治安秩序和公共安全，為了維護他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我們可以對特定人群進行行政管束，但是，必須要有法律上的依據(jù)，而且還必須是符合《立法法》第8、9條規(guī)定的法律保留要求的法依據(jù)。然而，上述公安機關實踐的法律依據(jù)何在呢？13　　的確，人民警察法有一些

5、與此有關的概括權力規(guī)定，即該法第6條規(guī)定“公安機關的人民警察按照職責分工，依法履行下列職責：（一）預防、制止和偵查違法犯罪活動；（二）維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為；（三）維護交通安全和交通秩序，處理交通事故；…”，第8條規(guī)定“公安機關的人民警察對嚴重危害社會治安秩序或者威脅公共安全的人員，可以強行帶離現(xiàn)場、依法予以拘留或者采取法律規(guī)定的其他措施”。那么，能不能把這些概括規(guī)定作為上述實踐的依據(jù)呢？恐怕不能。因為，先不說概括性授權能不能直接引用來發(fā)動即時強制，這在警察法理論上仍然存在爭議，多數(shù)學者仍然傾向于認為，涉及到對基本權利的限制問題，顯然缺少具體適用條件和程

6、序的概括性條款原則上是不能直接引用和實施的。單就其內(nèi)容來講，尤其是第8條規(guī)定的職權也無法涵蓋上述已有的實踐?！　∪绻覀?nèi)鄙俸戏ǖ囊罁?jù)，那么，在一個講究憲政秩序和重視法治的社會中，我們根本就無法用“這些（措施）都是為了當事人好”來搪塞，我們不能“用好心做壞事”，因為“良性”違法仍然是違法，就像腫瘤一樣，不管是良性的、還是惡性的，都總歸是腫瘤。因此，我們別無選擇，只能是考慮對行政管束進行法律制度的再構建，這也是實踐對我們提出的要求。另一方面，也是保障基本權利真正落到實處的要求。因為，憲法和人權理論告訴我們，基本權利能否最終真正獲得實現(xiàn)，很大程度上有賴于國家提供上述權利賴以運行的

7、某種組織和程序制度。因此，從國家負有法律制度構建義務上講，基本權利就具有了組織和程序保障（organizationalorproceduralsafeguards）的意義。[3]對于國家來講，也就有了尊重基本權利，以及在反映上述基本自由的客觀秩序之中活動的義務。因此，也就有必要去積極完善行政管束的條件、程序與救濟等制度，去構建警察權力運行的適當結構和“軌道”。　　在本文中，我將首先探討行政管束的法律屬性和功能，這有助于我們理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具體運用的情境條件。然后，我將分別探討管