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1、《商事通則》：中國商事立法的基本形式摘 要：商事立法模式的選擇是我國法學界探討的熱點問題。該問題的進一步解決，有利于我國形成系統(tǒng)化、科學化的立法格局。本文通過梳理我國學術(shù)界關(guān)于商事立法模式的不同觀點，認為《商事通則》與單行商事法律相結(jié)合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的有關(guān)基本問題進行了初步探討。關(guān)鍵詞：商事立法 路徑選擇 商事通則 原則與框架在國家立法機關(guān)著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學者面前的當務之急就是進一步研究我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學，正確認
2、識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進我國商事立法沿著系統(tǒng)化、科學化的方向發(fā)展，建立健全符合中國國情的商事法律制度，進一步推動我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展有著十分重要的理論價值和現(xiàn)實意義。本文通過梳理我國學術(shù)界關(guān)于商事立法模式的不同觀點，進一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結(jié)合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進行了初步探討。一、我國學者關(guān)于商事立法模式的幾種學術(shù)觀點 (一)《民法典》模式近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學者在關(guān)于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提
3、出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區(qū)別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的內(nèi)容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認為商法獨立于民法的基礎已不復存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當?shù)膶捜?，對法典意義上的合一表現(xiàn)出務實的理性，只是主張在觀念上應將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內(nèi)容的包容。[1]10有學者認為，民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場
4、所適用的共同規(guī)則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個民事特別法。[2]有的學者則進一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨的商法總則。公司、證券、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點的學者還認為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機地結(jié)合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學者認為，堅持民商合一的精神實質(zhì)，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4](二)《民商法典》模式有學者認為，民法并非
5、市民法，民商本為一體，傳統(tǒng)民商合一具有局限性，傳統(tǒng)的民商合一并未真正合一?！懊耠x商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應當是制訂一部統(tǒng)一完備的《民商法典》。在中國，對民商法的立法模式有兩種基本觀點：一種觀點采民商合一，即只主張制訂一部統(tǒng)一的民法典。公司、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等法只是民法之特別法。這是傳統(tǒng)的和占主導地位的觀點。另一種觀點主張民商分立，即主張在民法典之外也制定一部商法典。對此該學者認為，民商分立的觀點不可采納，民商合一的觀點應當改進。傳統(tǒng)的民商合一模式。即主張制訂統(tǒng)一獨立的民法典，而不另訂商法典。這種民商合一制，有其致命的令人
6、不解的局限性。所謂民商合一，法典上卻有民無商。如在國外，瑞士、蘇俄、泰國、匈牙利、意大利等國雖采取民商合一制，但在法典的制訂上只有民法典，而沒有商的體現(xiàn)。在我國，雖然多數(shù)學者繼續(xù)堅持民商合一的立法體例，但仍只主張制定民法典。這種做法的結(jié)果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產(chǎn)生懷疑，進而反對所謂的民商合一并主張單獨制定商法典。10因此，該學者認為，民商合一的傳統(tǒng)觀點應當改革，中國的民商立法模式應當改變。改變的方案有二：一是使民商合一為完整統(tǒng)一的《商法典》；二是使民商合一為一部統(tǒng)一完備的《民商法典》。制訂一部統(tǒng)一的《商法典》，取消民法典，理論上會使民法在形
7、式和內(nèi)容方面與商品經(jīng)濟吻合，使之成為真正的商品經(jīng)濟法。但這種方案在法律實務、理論觀念和法律文化傳統(tǒng)上都不具備相應的條件而不可取。真正的民商合一和中國的民商立法應當是制訂一部統(tǒng)一完備的《民商法典》。制定一部統(tǒng)一完備的《民商法典》則不是文字上的游戲，而有其深刻的理論基礎、現(xiàn)實的社會條件和積極的社會意義。制定《民商法典》的理論基礎在于，民與商之間有著內(nèi)在的不可分割的關(guān)系。如果說訴訟程序法與民商實體法分野有其合理性的話，那么實體法中的民商仍為一體則更有其內(nèi)在理由。對民與商的關(guān)系可以概括為：民離商缺其生命，商離民少其根本，或者說民為商之根本，商為民之生命。一部統(tǒng)一完備的《
8、民商法典》包括民商主體結(jié)
