論行政抵抗權(quán)制度的構(gòu)建(1)

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1、論行政抵抗權(quán)制度的構(gòu)建(1)內(nèi)容提要行政抵抗權(quán)是行政相對人對無效行政行為直接的不服從，相對人對無效行政行為享有抵抗權(quán)，這一觀點已經(jīng)在學(xué)界形成共識。然而，相對人的抵抗權(quán)卻并未在我國的制定法和制度實踐中得到充分的體現(xiàn)。應(yīng)從可操作性和實用性出發(fā)，構(gòu)建有利于保護(hù)行政相對人合法權(quán)利和有利于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的行政抵抗權(quán)制度。關(guān)鍵詞公民權(quán)利依法行政行政抵抗權(quán)公定力行政權(quán)力可能被異化，在這種情況下，相對人非但無法獲得公權(quán)力的保障，相反，甚至可能會受到公權(quán)力的侵害，這就涉及行政相對人對不正當(dāng)權(quán)力的抵抗。行政抵抗權(quán)就是在行政相對人受到重大明顯違法行政行為侵害時所可以采取的私力救濟方式。這

2、一權(quán)利對于保護(hù)行政相對人合法權(quán)利和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政具有十分重大的意義。然而，我國立法雖然肯定了行政相對人對某些違法行政行為擁有直接抵制的權(quán)利，[1]但是還相當(dāng)零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理論界行政抵抗權(quán)的關(guān)注也多集中在無效行政行為的界定以及行政抵抗權(quán)的正當(dāng)性問題上，對行政抵抗權(quán)制度構(gòu)建的可行性和具體方案這類問題的研究還很不夠。所以，本文擬就行政抵抗權(quán)的制度構(gòu)建這一問題進(jìn)行討論，以圖行政抵抗權(quán)能夠成為一項切實為相對人所享有的權(quán)利。一行政抵抗權(quán)概述行政抵抗權(quán)的概念和特征一般認(rèn)為，行政機關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政行為相

3、對一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟途徑以補救之。然而這一原則亦有例外，即如果行政行為有重大明顯的違法情形，則自其自成立時便無任何法律約束力，行政相對人有權(quán)不服從，[2]這就是行政法理論上所稱的行政抵抗權(quán)。行政抵抗權(quán)具有以下屬性：第一，從性質(zhì)上看，行政抵抗權(quán)是私力救濟權(quán)的一種，它是相對人以自己私的力量對自己權(quán)益的維護(hù)，有消極地拒絕和積極地防衛(wèi)兩種方式。它不發(fā)生在復(fù)議、申訴、訴訟等救濟過程中。如果當(dāng)事人在不認(rèn)同行政行為的同時選擇了先行服從，那么即使其事后選擇了其他公力救濟途徑，也不屬于行使行政抵抗權(quán)的行為。第二，從價值取向上看，行政抵

4、抗的目的是為了保護(hù)個人的權(quán)益，只有受到該行政行為影響的人才能行使抵抗權(quán)。大規(guī)模的表示對政府或者某個機構(gòu)的不滿也不是行使行政抵抗權(quán)的表現(xiàn)，那是憲法中規(guī)定的游行、示威或者其他自由。第三，從對象上看，行政抵抗權(quán)針對的是行政主體某一具體的行政管理行為，對立法機關(guān)立法、司法判決、行政立法的抵抗并不在這里所討論的行政抵抗權(quán)范圍之內(nèi)；而且行政抵抗權(quán)針對的是無效的行政行為，無效行政行為的確定是行使行政抵抗權(quán)的前提。這里還需要澄清一個與行政抵抗權(quán)概念密切相關(guān)的另一個問題，即“違法行政行為”的含義。雖然學(xué)界已經(jīng)基本一致認(rèn)為行政抵抗權(quán)發(fā)生的前提是行政行為具有重大明顯違法的情形，[3]但卻忽略了

5、這里的“違法”可能有兩層含義：第一種含義是行政主體作出的行政行為直接違反了其作出行為時所應(yīng)該依據(jù)的法律，第二種含義是行政行為所直接依據(jù)的法律規(guī)定本身違憲。那么，是否這兩種情形下的抵抗權(quán)都可以稱之為行政抵抗權(quán)呢？本文認(rèn)為，當(dāng)行政行為所依據(jù)的法律依據(jù)違憲時，相對人的抵抗并不在本文所討論的行政抵抗權(quán)范圍之內(nèi)。因為，行政抵抗權(quán)是一種即時的私力救濟，這就要求常人憑借一般認(rèn)識水平即可分辨，唯有如此行政相對方才能采取合理方式予以對抗。而斷定一項法律法規(guī)是否違法通常要求判斷者具有較高的法律素養(yǎng)和法律權(quán)威，相對人并無此能力。既然法律規(guī)定之違法與否并不能由相對人直接斷定，那么其行政抵抗權(quán)當(dāng)然

6、無從行使。事實上，這也是法的安定性的必然要求。而這并不是說公民在法律法規(guī)違憲是就必須服從而沒有抵抗的權(quán)利，只是在這種情況下的抵抗權(quán)屬于憲法上的抵抗權(quán)。行政抵抗權(quán)與憲法上的抵抗權(quán)的關(guān)系對行政抵抗權(quán)進(jìn)行界限時，不少論者把行政抵抗權(quán)與憲法上的抵抗權(quán)混為一談，所以在這里有必要對二者的關(guān)系做一個澄清。首先，我們必須承認(rèn)二者之間存在密切的聯(lián)系。憲法上的抵抗權(quán)是行政抵抗權(quán)的憲政基礎(chǔ)，其正當(dāng)性基礎(chǔ)構(gòu)成了行政抵抗權(quán)在憲政層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)。[4]如果我們否認(rèn)憲法上的抵抗權(quán)，那么行政抵抗權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)也就不復(fù)存在。因為根據(jù)公定力理論，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的不可直接對抗性——無

7、論其合法與否，在訴諸事后救濟之前相對人必須現(xiàn)行服從這一行為。從這個角度上看，面對一個行政行為的相對人，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律的公民，處境極其相似，也就是說這兩項權(quán)利對抗的都是國家權(quán)力。于是，與憲政層面上討論公民的抵抗權(quán)就與在行政層面討論相對人的抵抗權(quán)有了某種內(nèi)在的聯(lián)系。憲法抵抗權(quán)的正當(dāng)性論證過程大致是這樣的：在承認(rèn)天賦人權(quán)和人民主權(quán)的前提下，雖然人民生活在一個由主權(quán)者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，但同時主權(quán)者也必須承認(rèn)公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從主權(quán)者命令的行為的正當(dāng)性。[5]憲法