司法考試物權(quán)法考點精析(二)

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1、司法考試物權(quán)法考點精析(二)抵押權(quán)一、抵押權(quán)的概念　　(一)概念　　抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)而提供擔(dān)保，在債權(quán)未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。　　(二)抵押權(quán)的特征　　1.抵押權(quán)的標(biāo)的物主要是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動產(chǎn)　　在我國，動產(chǎn)也可以用作抵押權(quán)　　2.抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有　　標(biāo)的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權(quán)最能實現(xiàn)抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作擔(dān)保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔(dān)保之王。　　3.抵押權(quán)原則上是意定擔(dān)保物

2、權(quán)　　二、抵押權(quán)的設(shè)立　　1.抵押合同　　抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔(dān)保合同要求書面要式?！　?.流質(zhì)禁止條款　　當(dāng)事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！　∽⒁猓毫髻|(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同?！　?.登記　　(1)登記作為生效要件，不登記不生效?！　.不動產(chǎn)　　b.航空器、船舶、機動車輛　　c.企業(yè)的機器設(shè)備及其他動產(chǎn)?！　?2)登記作為對抗要件?！　〕鲜鏊兄敭a(chǎn)外，其他標(biāo)的物進行抵押的，是否登記當(dāng)事人自愿。不登記的，不得對抗第三人。　　(3)登記具有絕對

3、效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的，以登記為準?！　∪?、不得用以抵押的財產(chǎn)　　是否能夠進行抵押的標(biāo)準是，該項財產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)最終是要將標(biāo)的物處分以其價金優(yōu)先受償。因此原則上可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：　　1.土地所有權(quán)。(不可流通)　　2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集體所有的土地的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外。(集體土地使用權(quán)不可流通)　　集體所有的土地使用權(quán)不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：(1)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等

4、荒地的土地使用權(quán)，可以抵押；(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押，但是以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時抵押，但在未來仍不能改變土地使用權(quán)的性質(zhì)?！　?.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施?！　〈朔N情形是為了公共利益而設(shè)。但是需要注意，擔(dān)保法解釋第53條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效?！薄　?.所有權(quán)、使用

5、權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺)　　5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。(此種情形所有人喪失了處分權(quán))　　6.以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！　?.當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效?！　∷?、抵押權(quán)的效力　　(一)擔(dān)保的范圍　　有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用?！　?二)對標(biāo)的物的效力　　1.抵押效力及于從物　　擔(dān)保法解釋第63條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的

6、從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！薄　?.對孳息的效力　　債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。　　收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權(quán)的利息，再次是主債權(quán)?！　?.對添附物的效力　　對于添附物，依據(jù)擔(dān)保法解釋62條規(guī)定可以分如下情形對待：　　(1)添附物歸第三人時適用物上代位的有關(guān)規(guī)定。　　抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵

7、押權(quán)的效力及于補償金?！　?2)添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物?！　〉盅何锼腥藶楦胶衔?、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物?！　?3)共有時及于抵押人的份額。　　第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額?！　?三)對抵押人的效力——抵押人的權(quán)利　　1.占有、使用、收益的權(quán)利　　抵押人在其財產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍享有對抵押物的使用、收益和處分權(quán)?！　?.處分權(quán)　　(1)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的權(quán)利　　標(biāo)的物抵押后抵押人仍可轉(zhuǎn)讓其抵押物。但是在我國，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物

8、的，受到如下之限制：　　a.應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。不通知、不告知的，不影響轉(zhuǎn)讓的效力，即轉(zhuǎn)讓仍然有效。　　b.抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)向抵押權(quán)人提前