“軟法律”論綱——對中國法治本土資源的一種界分

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1、“軟法律”論綱——對中國法治本土資源的一種界分內(nèi)容提要：所謂軟法律，是在中國社會中客觀存在的、主要是由國家認(rèn)可和社會默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強(qiáng)制手段實現(xiàn)其功能和作用的法律體系。軟法律在本質(zhì)上依然是一種合乎現(xiàn)實中統(tǒng)治階級意志的、并合理存在的法治性社會規(guī)則，它消解了以外來法律精神和原則為主干的“硬法律”與中國社會客觀現(xiàn)實之間的種種張力和尖銳矛盾，從而構(gòu)成現(xiàn)實的和行動中的中國法律的一個重要方面。軟法律的主要功能是：克服法律在塑造和改變社會過程中遇到的抵抗；實現(xiàn)法律規(guī)則與其他社會規(guī)則的和諧與良性共振；在意識形態(tài)領(lǐng)域迅速傳播以樹立法治信仰；克服政府與民眾的被動守法

2、；有效克服“法律完美主義”的固有缺陷。軟法律的固有缺陷是它的紊亂性和非系統(tǒng)化，并可能成為消極法律文化和人治傳統(tǒng)延續(xù)的渠道，也可能成為中央或地方官僚非法行為的借口，但是這種缺陷是可以被硬法律的規(guī)制和公民的有序政治參與等力量所瓦解的。軟法律的社會任務(wù)是：實現(xiàn)法治與人治的合理妥協(xié)；實現(xiàn)道德傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律的有機(jī)結(jié)合；統(tǒng)一社會價值觀念；促進(jìn)法律多元化；最終作為和諧社會的基本控制手段之一與硬法律進(jìn)行對接和整合，實現(xiàn)對中國人治社會的改造和法治內(nèi)化，建設(shè)社會主義法治國家?！　￡P(guān)鍵詞：軟法律，硬法律，民間習(xí)慣法，國家認(rèn)可，柔性強(qiáng)制　　處在轉(zhuǎn)型社會時期的現(xiàn)代中國，法律與道德以及歷史傳統(tǒng)習(xí)

3、慣的交替作用和矛盾沖突已經(jīng)成為社會變遷的主要事實，這對現(xiàn)有的全部法律體系和法學(xué)研究都提出了一個新的問題與挑戰(zhàn)：深嵌在中國這樣一個道德國度和人治社會中的法律，如何在走向和諧社會的理想追求過程中，完成法治與人治的合理妥協(xié)呢？又如何實現(xiàn)一種和諧的法律秩序的歷史性回歸呢？我們在彷徨中開始了自己的探索和思考。思考的過程，是漫長而又痛苦的，這種痛苦首先來自既看不清法治的來路也看不到它的正確去路的迷茫，更來自那種強(qiáng)烈的對現(xiàn)實不滿和批判的中國知識分子情結(jié)，還來自一種對于法律的唯一本質(zhì)是暴力性強(qiáng)制的法律職業(yè)性思維的本能。于迷茫和痛苦中，只好躲進(jìn)書齋，在故紙堆中尋求答案。摸索中，黑格爾如

4、同一只蠟燭，隱約地出現(xiàn)在我們的前方，他告訴我們：“存在即合理”；逐漸地，朱蘇力的本土資源論也開始閃爍在我們的近旁；劉星等法律學(xué)者所提出的“法條主義的內(nèi)在生產(chǎn)力”學(xué)說也提供給我們一種朦朧的啟示；然后，在一個偶然跌入眼簾的小冊子里，①我們看到了這樣一個新的概念——軟法律。于是，基于將這個概念引入本土法學(xué)研究的考慮，思維的網(wǎng)絡(luò)迅速開始紐結(jié)，便形成了這篇論文的點與線?！　‰S后而來的，是文獻(xiàn)的檢索和閱讀。關(guān)于軟法和軟法律的論述在國內(nèi)文獻(xiàn)中是比較罕見的。在我們所搜索的各種文獻(xiàn)資料庫中，相關(guān)的論文僅有李中圣先生的《關(guān)于軟法律約束的初步研究》②和李澤銳先生的《略論國際經(jīng)濟(jì)軟法與建立國

5、際經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭》。③前者并非論述軟法律問題，而是討論硬法律在執(zhí)行過程中出現(xiàn)的強(qiáng)制力軟化現(xiàn)象，后者則是專門探討國際法領(lǐng)域內(nèi)的軟法律及其特征的。除此以外，關(guān)于軟法律的概念性探討論文和專著基本上處于空白狀態(tài)。　　需要說明的是，雖然我們奢望填補(bǔ)法律社會學(xué)的空白，但是囿于視野的狹窄和搜索范圍的有限性，所以我們關(guān)于軟法律的發(fā)現(xiàn)和探詢僅僅是一種初步的嘗試。我們的探索是建立在對一種獨具中國特色的客觀法律現(xiàn)象的發(fā)現(xiàn)（而不是發(fā)明）的基礎(chǔ)之上的，并希望從具象上升到抽象，進(jìn)而概括和歸納出中國社會法律發(fā)展與法制現(xiàn)代化歷史進(jìn)程中的某種內(nèi)在規(guī)律，為建立有中國特色的和社會主義類型的法律體系提供和

6、展示一種新的視角和新的范疇。這種探索和認(rèn)識并非是一個主張或者一種訴求，更不是一種發(fā)明，而只是對社會法律現(xiàn)象的一種發(fā)現(xiàn)和理解。因為我們堅決相信：有中國特色的法律制度只能被客觀性地發(fā)現(xiàn)而不能被人為性地發(fā)明的?！　∫?、對軟法律的各種觀察和界定*　　對于“軟法律”或者“軟法”這樣一個詞匯，法學(xué)界存在著不同的觀察和界定。就詞源而言，軟法律在英文當(dāng)中被稱為softlaen）的指導(dǎo)法官如何斷案的特殊有限的規(guī)則，而是應(yīng)用范圍更為廣泛的‘活的法律’”。[19]因此，從法社會學(xué)的角度來看，所謂法律，不僅僅是指被國家的立法機(jī)關(guān)所正式制定的規(guī)范性法律文件，更包括與這些法律文件直接相關(guān)的法律價

7、值觀念、法律意識、法律語言、法律傳媒、法治機(jī)構(gòu)、法律人、法律裝備等要素所共同組成的一個有機(jī)存在的社會現(xiàn)實體系。因此，當(dāng)我們將視角從法律規(guī)范本身中轉(zhuǎn)移出來，投射到研究法律與其文化共生的東西的時候，我們就不難找到軟法律存在的合理性。比如，我們完全有理由說，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，這是軟法律在中國大行其道的一個主要原因?！　姆l主義的研究方法入手，我們不僅僅將法律條文看作是法律職業(yè)的工具，更將法律條文尤其是法律概念（法律術(shù)語）和法律原則看作是一種具有法律效力的社會法治資源，并從這種資源中提取出軟法律的功能和實際的社會作用。這種社會作用往往更