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1、淺析中國法治的本土資源〔摘要〕本土資源對(duì)于法治建設(shè)至關(guān)重要，基礎(chǔ)文化的不可塑造性、中國目前一定范圍的“熟人社會(huì)”性以及法律的“民族精神”性決定了在我國進(jìn)行法治建設(shè)的過程中必須注重對(duì)本土資源的吸收。中國法律文化中并不缺乏法治資源，不論在思想層面還是制度層面都有許多可供吸取的本土因素，對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真考察，挖掘其背后的文化傳承及現(xiàn)代價(jià)值，是中華文明步入法治路徑的現(xiàn)實(shí)選擇?！ 碴P(guān)鍵詞〕法治；本土資源；法律文化 法治，一種源自西方的文化傳統(tǒng)，一種對(duì)于社會(huì)秩序的理性構(gòu)建，當(dāng)它伴隨著西方殖民列強(qiáng)的入侵而進(jìn)入中國大門的時(shí)候，我們卻感到了些許緊張與迷茫
2、。從清末修律到國民黨時(shí)期的六法全書，從解放后對(duì)蘇聯(lián)法律的效仿到如今轟轟烈烈的法律移植進(jìn)程，展現(xiàn)在我們面前的是一幅幅民族期待復(fù)興、國家勵(lì)精圖治、政府奮發(fā)改革的圖景。然而，在這個(gè)努力使法治逐步健全，讓社會(huì)規(guī)范更加完備的過程中，如何看待西方法治文化與中國法治的本土資源，如何協(xié)調(diào)法治過程中的政府推進(jìn)與民間互動(dòng)，如何讓中國幾千年獨(dú)特法治傳統(tǒng)中的優(yōu)秀成分在如今的法治現(xiàn)代化過程中重新煥發(fā)生機(jī)，這些都是需要我們著重探討的問題。而在這些問題中，法治的本土資源又顯得格外重要。只有認(rèn)真對(duì)待中國法治文化的“本土資源”及其背后的文化傳承，才是現(xiàn)代中華文明步入“法治路
3、徑”的現(xiàn)實(shí)選擇。 一、舉足輕重——法治本土資源之地位 1999年，“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的內(nèi)容正式載入憲法，依法治國的方略被正式用法律的形式固定下來，由此也拉開了我國新一輪法治建設(shè)的序幕。政府為了盡快建立一套與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系，采取自上而下的立法活動(dòng)并大量移植西方國家的法律，這一過程盡管有國家強(qiáng)制力作為后盾，盡管建立起了一套相對(duì)先進(jìn)的法律制度，但在現(xiàn)實(shí)生活中，卻出現(xiàn)了大量法律實(shí)施不能甚至實(shí)際無效的尷尬局面。為什么政府極力塑造法律的權(quán)威而民眾卻對(duì)某些法律極力規(guī)避或排斥，為什么看似先進(jìn)的法律制度卻得不到民眾的認(rèn)同
4、而難以實(shí)施，為什么民眾寧愿選擇適用相對(duì)保守落后的民間規(guī)則來解決糾紛，這便涉及到國家制定法是否順應(yīng)文化傳統(tǒng)，是否反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)，是否合乎民眾心理的問題。如果脫離了對(duì)本土法治資源的吸收，即使再先進(jìn)的法律制度也會(huì)因缺乏基礎(chǔ)而變成一紙空文。因此，在我國實(shí)現(xiàn)法治的過程中，本土資源十分重要。 首先，基礎(chǔ)文化的不可塑造性決定了簡(jiǎn)單法律移植難以取得良好成效。 法治是西方社會(huì)的產(chǎn)物，是成長(zhǎng)于西方歷史文化傳統(tǒng)土壤之上的文明成果。在我國實(shí)現(xiàn)法治的過程中，西方法治成果是不可能通過簡(jiǎn)單的效仿和移植而順利地嫁接到中華文明這棵大樹上的。法治的實(shí)現(xiàn)不僅是政府推進(jìn)的結(jié)果，
5、更是先進(jìn)的法律制度與現(xiàn)存的社會(huì)基礎(chǔ)，與人們的思想觀念的融合。與西方相比，中國社會(huì)具有深厚的歷史底蘊(yùn)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，有自己獨(dú)特的文化以及法律傳統(tǒng)。文化在一定程度上是不可塑的，通過改變中國社會(huì)的文化來遷就現(xiàn)代法律制度的想法無異于削足適履。正如蘇力所指出的：“就總體來說，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所需要回應(yīng)和關(guān)注的是社會(huì)的需要?！币?yàn)椋胺ㄖ蔚奈ㄒ辉慈驼嬲A(chǔ)只能是社會(huì)生活本身。”〔1〕 其次，中國目前一定范圍的“熟人社會(huì)”性決定了某些民間規(guī)則存在的必要性?！ 》ㄖ巫钤绠a(chǎn)生于西方，受到西方“陌生人社會(huì)”的青睞，而中國傳統(tǒng)社會(huì)是
6、農(nóng)業(yè)社會(huì)，人們以血緣或地域?yàn)榧~帶聚居于某地，在這種“熟人社會(huì)”中，大家傾向于用道德、倫理和禮俗的內(nèi)容處理關(guān)系、解決糾紛。雖然改革開放以后，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國城市基本上轉(zhuǎn)化成了“陌生人社會(huì)”，但由于各地農(nóng)村地理位置、自然環(huán)境和人文傳統(tǒng)的影響，中國的大部分農(nóng)村仍然是“熟人社會(huì)”，而且在未來很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，中國農(nóng)村無論從地域上還是人口上都會(huì)遠(yuǎn)超于城市。熟人社會(huì)相對(duì)于陌生人社會(huì)更注重道德與倫理，更厭惡正式法律制度的冷冰冰，更傾向于采取歷史傳承下來的或民間流傳著的社會(huì)規(guī)則來處理糾紛。因此，中國法律的現(xiàn)代化，如果缺失了對(duì)于本土資源的掘取，至少是不完善
7、的?！ ≡俅危傻摹懊褡寰瘛毙詻Q定了法治進(jìn)程必須注重對(duì)民間本土資源的吸收。 法治不僅僅是我們通常所理解的一套法律規(guī)則在制度層面上的運(yùn)作，更重要的是它已與該種文明以及生活于其中的人們達(dá)成了一種環(huán)環(huán)相連的默契，形成一種絲絲入扣的磨合。因而更確切地說，法治是一種生活方式，一種生存共識(shí)，一種常人在每日于契約、交往、行動(dòng)和言談間形成的知識(shí)〔2〕。薩維尼曾經(jīng)說過，法律就像語言一樣，是民族生活的表現(xiàn)；它是從民族的經(jīng)驗(yàn)與需要，經(jīng)過自然的過程而成長(zhǎng)起來的。在薩維尼看來，法律是自發(fā)地漸進(jìn)地演化而成的，而不是立法者有意識(shí)創(chuàng)造的產(chǎn)物。因此，我們切不可在贊美民
8、主的同時(shí)又鄙視、輕視中國民眾以及他們的實(shí)踐體現(xiàn)出來的創(chuàng)造力，不可在高歌平等的同時(shí)又把中國人（包括古人）的實(shí)踐智慧和理性視為糟粕〔3〕21。我們應(yīng)從中華民族幾千年孕育的文化沃土中汲
