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1、論非WTO國(guó)際法淵源在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中的作用-->第一章非ents），“適用協(xié)定”是當(dāng)時(shí)我國(guó)政府的官方譯法，本文認(rèn)為，將“CoveredAgreements”一詞譯為“涵蓋協(xié)定”更妥，可以避免“適用”一詞帶來(lái)的歧義。用“適用協(xié)定”似乎隱含著其為“適用法律”（ApplicableLacrae）所指：“DSU第3.2條不是法律適用條款，而是法律解釋途徑的條款；法律解釋條款引用非WTO協(xié)定不能理解為將所有非WTO協(xié)定都并入WTO協(xié)定”。二、DSU的范圍與法律適用及解釋（DSU第1.1條）DSU第1.1條
2、規(guī)定：“本諒解的規(guī)則與程序適用于依本諒解附件1所列各項(xiàng)協(xié)定（即“涵蓋協(xié)定”）中磋商和爭(zhēng)端解決的規(guī)定所提出的爭(zhēng)端。本諒解的規(guī)則和程序也應(yīng)適用于各成員方有關(guān)其《WTO協(xié)定》各項(xiàng)規(guī)定和本諒解單獨(dú)或和其它任何涵蓋協(xié)定結(jié)合所規(guī)制的權(quán)利和義務(wù)的磋商和爭(zhēng)端解決”。我們要區(qū)分作為解決實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律適用與指導(dǎo)DSB運(yùn)行的程序性法律適用問(wèn)題。不少學(xué)者據(jù)此認(rèn)定該條款指明了WTO爭(zhēng)端解決的適用法律即為“涵蓋協(xié)定”。其實(shí)，該條只不過(guò)規(guī)定了DSB處理—或者更確切地說(shuō)—管轄的兩-->類爭(zhēng)端范圍而已：一類是由于各涵蓋協(xié)定而提
3、起的爭(zhēng)端；另一類是由于《WTO協(xié)定》和DSU項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)而單獨(dú)提起的爭(zhēng)端或結(jié)合其它協(xié)議而提起的爭(zhēng)端。換言之，該條說(shuō)明的是DSU的程序法適用條款而不是實(shí)體法律的適用條款。實(shí)際上該條從未涉及DSB在審理具體案件的法律適用問(wèn)題。第二章非WTO國(guó)際法淵源在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中的可適用性《國(guó)際法院規(guī)約》第38.1條將國(guó)際法淵源分為國(guó)際條約、國(guó)際慣例、一般法律原則、司法判例和權(quán)威學(xué)說(shuō)等五類，為方便敘述，同時(shí)也是為了與WTO“涵蓋協(xié)定”作區(qū)分，本文將把非WTO國(guó)際法淵源分為非WTO協(xié)定和其他國(guó)際法淵源，雖有此分類
4、，本文對(duì)于這些非WTO國(guó)際法淵源具體作用的探討仍是以《國(guó)際法院規(guī)約》的分類為基礎(chǔ)的，本章關(guān)于非WTO國(guó)際法淵源在爭(zhēng)端解決機(jī)制中適用的論述也是以此為基礎(chǔ)而展開(kāi)的。第一節(jié)非WTO協(xié)定在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中的適用如前述，涵蓋協(xié)定在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中作為“適用法律”而被專家組和上訴機(jī)構(gòu)適用是沒(méi)有任何爭(zhēng)議的，這些涵蓋協(xié)定中的一些條款明確吸收了非WTO協(xié)定，或者雖沒(méi)有明確吸收卻肯定了這些非WTO協(xié)定的適用，本文將前一類概括為“經(jīng)涵蓋協(xié)定條款吸收而適用的非WTO協(xié)定”，而后一類為“經(jīng)涵蓋協(xié)定條款肯定適用的非WTO
5、協(xié)定”，并將探討其他既未明確吸收，也未肯定適用的非WTO協(xié)定在爭(zhēng)端解決機(jī)制中適用的可能性。一、經(jīng)涵蓋協(xié)定條款吸收而適用的非WTO協(xié)定（一）經(jīng)《TRIPS協(xié)定》吸收而適用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約《TRIPS協(xié)定》第1.3條明確吸收了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》（《巴黎公約》）（1967年）、《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品的伯爾尼公約》（《伯爾尼公約》）（1971年）、《保護(hù)表演者、錄音制品制和廣播組織的國(guó)際公約》（《羅馬公約》）以及《關(guān)于集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》（《IPIC條約》）。此處的“吸收”不是條約的簡(jiǎn)單合并，而涉
6、及多個(gè)具體條款的適用效力，即“《TRIPS協(xié)定》的第一部分至第四部分不應(yīng)違背成員方在上述幾個(gè)公約項(xiàng)下的既存義務(wù)”，這些“既存義務(wù)”具體包括：1．《TRIPS協(xié)定》第2.1條：“關(guān)于本協(xié)定的第二部分、第三部分和第四部分，成員方應(yīng)遵守《巴黎公約》（1967年）的第1條至第12條以及第19條?！?.《TRIPS協(xié)定》第9.1條：“成員方應(yīng)遵守《伯爾尼公約》（1971年）第1條至第12條及其附錄的規(guī)定?！?．《TRIPS協(xié)定》第35條：“成員方同意根據(jù)《關(guān)于集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》第2條至第7條（第6條第3段
7、除外）、第12條和第16條第3段的規(guī)定為集成電路布圖設(shè)計(jì)（拓?fù)鋱D）提供保護(hù)?！边@些“吸收”的法律意義是：若基于上述被吸收入《TRIPS協(xié)定》相關(guān)條款而提出的爭(zhēng)端提交到DSB時(shí)，無(wú)論爭(zhēng)議當(dāng)事方是否是上述公約的締約方，專家組和上訴機(jī)構(gòu)均須適用上述公約的相關(guān)條款。因?yàn)檫@些條款已經(jīng)被吸收入《TRIPS協(xié)定》，而其為涵蓋協(xié)定的組成部分。例如，在中國(guó)—影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行措施案中，專家組就直接適用了被《TRIPS協(xié)定》第9.1條吸收的《伯爾尼公約》（1971）相關(guān)條款（第5（1）條和第5（2）條），認(rèn)定中國(guó)《著
8、作權(quán)法》第4（1）條排除了《伯爾尼公約》（1971）授予的某些權(quán)利，因而事實(shí)上拒絕對(duì)某些作品（包括WTO成員方國(guó)民的作品）提供第10條規(guī)定的保護(hù)。第二節(jié)其他國(guó)際法淵源在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中的適用第一節(jié)梳理了非WTO協(xié)定在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中的適用，除條約性質(zhì)的非WTO協(xié)定以外，其他國(guó)際法淵源（包括國(guó)際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和權(quán)威學(xué)說(shuō)）在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中是否也能適用？通過(guò)觀察各個(gè)報(bào)告，我們發(fā)現(xiàn)DSB在一些案件中也適用了其他國(guó)際法淵源。這其中主要涉
