余延滿：論婚姻成立上

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1、-論婚姻的成立(上)余延滿武漢大學(xué)法學(xué)院教授　　　關(guān)鍵詞:婚姻的成立/無婚/一般成立要件/特殊成立要件/效力　　內(nèi)容提要:婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認(rèn)為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在?；橐龅某闪⒈仨毦邆浞ǘǖ某闪⒁駝t，無婚。婚姻的一般成立要件為：存在雙方當(dāng)事人，而且雙方當(dāng)事人應(yīng)為異性;雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，且須有身份行為的效力意思(婚意)?；橐龅奶厥獬闪⒁椋簩τ诜苫?，須履行法定的結(jié)婚手續(xù);對于事實(shí)婚，須存在身份生活的事實(shí)，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認(rèn)為其為夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效?；橐鲆坏┏闪?，即使其無效

2、，仍具有法律意義，如重婚中的婚姻亦包括無效婚姻。.---　　關(guān)于我國《婚姻法》規(guī)定的結(jié)婚條件，通說認(rèn)為其為婚姻的成立條件。于是，認(rèn)為無效婚姻、事實(shí)婚姻并非婚姻，而是非法同居關(guān)系或同居關(guān)系;前婚無效的，后婚不構(gòu)成重婚;在我國的司法實(shí)踐中亦認(rèn)為，前婚為事實(shí)婚，后婚為法律婚的，不構(gòu)成重婚;一男二女未辦結(jié)婚登記但同時(shí)舉行婚禮，以夫妻名義同居生活的，不構(gòu)成重婚。果真如此，我國《婚姻法》規(guī)定的“一夫一妻制”原則，就只能形同虛設(shè)了;保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，也只可能是一句空談。實(shí)際上，上述通說，其實(shí)是將婚姻的成立與婚姻的有效混為—談，當(dāng)然也就不知道婚姻成立的法律意義。有鑒于此，本文試就婚姻的成立問題

3、作一些初步的探討?！　∫?、婚姻的成立與無婚　　我國絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，婚姻的成立又稱結(jié)婚，是一男一女依照法律規(guī)定的條件和程序結(jié)合為夫妻的法律行為，也是夫妻權(quán)利和義務(wù)借以發(fā)生的法律依據(jù)?；橐龅某闪⒈仨毦邆浞ǘㄒ?，而且婚姻一旦成立，便具有強(qiáng)大的法律效力。[1]這種認(rèn)識顯然將婚姻的成立與婚姻的有效混為一談，是主張合法性為婚姻的本質(zhì)屬性的一種必然結(jié)論。而這種認(rèn)識，不僅缺乏理論上和法律上的依據(jù)，而且在司法實(shí)踐中是極其有害的。[2]　　筆者認(rèn)為，婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認(rèn)為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在?；橐龅某闪⒂袕V義與狹義之分。廣義的婚姻成立包括訂婚和結(jié)婚，法律是合兩

4、者為一體的。中國古代的禮俗、法律和外國古代法多采廣義說，十分重視婚約的效力，訂婚是結(jié)婚的先行階段和必經(jīng)程序;狹義的婚姻成立專指結(jié)婚，不包括訂婚。近、現(xiàn)代法多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。.---　　婚姻的成立主要具有以下法律特征：(1)婚姻的成立從性質(zhì)上來看只是一種事實(shí)，即婚姻關(guān)系已經(jīng)產(chǎn)生的一種客觀事實(shí)。這種客觀存在的事實(shí)并不一定受法律保護(hù)，即產(chǎn)生法定的夫妻之間的權(quán)利義務(wù)。其是否受法律保護(hù)，取決于其是否符合法定的有效要件。(2)婚姻的成立必須具備法定的成立要件，即構(gòu)成婚姻的要素。否則，法律認(rèn)為婚姻根本不存在?；橐鲫P(guān)系是兩性關(guān)系，然而并非任何兩性關(guān)系法律均認(rèn)為其為婚姻關(guān)系，只有符合

5、法定的婚姻成立要件的兩性關(guān)系，法律才認(rèn)為其構(gòu)成婚姻關(guān)系。欠缺婚姻成立的某項(xiàng)要件，婚姻根本就不成立，無婚姻可言。即使雙方有同居的事實(shí)，法律也認(rèn)為他們之間沒有婚姻關(guān)系，而是姘居等關(guān)系?！　∨c婚姻的成立相對應(yīng)的概念是無婚，《南斯拉夫塞爾維亞社會(huì)主義共和國婚姻法》和《德國民事訴訟法》稱之為“不存在的婚姻”，我國澳門地區(qū)民法典和我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法稱之為“不成立之婚姻”，[3]是指當(dāng)事人之間的關(guān)系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，無婚姻可言。.---　　關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系，學(xué)者們認(rèn)識不一，主要有兩種學(xué)說：(1)無區(qū)別說。該說認(rèn)為如果采用宣告無效的立法例，無效婚姻與無婚有區(qū)別;如果采用

6、當(dāng)然無效的立法例，無效婚姻與無婚無異。如我國臺(tái)灣學(xué)者戴炎輝、戴東雄認(rèn)為，不適法的婚姻，依我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，僅有婚姻無效與可撤銷兩種，而依我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”，尚有婚姻不成立(第568條以下)。在外國婚姻不成立，乃由其沿革而來(大陸法系諸國婚姻之無效須經(jīng)法院判決，而婚姻關(guān)系的不成立則否)。反之，按我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”，依通說，無效婚姻為絕對、當(dāng)然、自始無效，非經(jīng)判決自始無效，故與外國法制上的婚姻不成立相同，自無須區(qū)別婚姻不成立與婚姻無效。當(dāng)然，如果對婚姻無效的原因采取限制說時(shí)，不屬于法律所列舉無效原因之婚姻，仍須以之為婚姻不成立。查我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”(第988條)，就婚

7、姻無效的原因僅謂：“有下列情形之一者，無效”，并無加以限制之意;又婚姻無效與婚姻不成立，其主張方法與其效力皆相同，故不必區(qū)別婚姻無效與婚姻不成立。[4]林菊枝等亦持此種觀點(diǎn)。[5](2)區(qū)別說。該說認(rèn)為對于無效婚姻，無論是采用宣告無效還是采用當(dāng)然無效的立法例，無效婚姻與無婚均有差別。如我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”雖無婚姻不成立或不存在的名稱，然在婚姻法的效力上，應(yīng)有此區(qū)別。在我國臺(tái)灣地區(qū)婚姻不成立與婚姻無效，雖均無須法院的判決，