論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯

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1、.論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..論大陸法系刑法中的既遂犯和未遂犯趙秉志陳一榕-..既遂犯和未遂犯，并不僅僅是指犯罪既遂形態(tài)和犯罪未遂形態(tài)，而是包括了犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪預(yù)備和犯罪中止這四

2、種故意犯罪的停止形態(tài)。在大陸法系國(guó)家，特別是日本刑法理論中，后三種犯罪停止形態(tài)通常都被劃入未遂犯的范疇之內(nèi)，這在一定程度上是由于大陸法系國(guó)家對(duì)犯罪停止形態(tài)的內(nèi)容及其分類(lèi)的不同導(dǎo)致的。例如法國(guó)刑法將未遂犯與中止犯嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)，而以德國(guó)、日本、韓國(guó)、瑞士等為代表的大陸法系多數(shù)國(guó)家則將中止犯視為未遂犯的一個(gè)種類(lèi)，與障礙未遂和不能未遂相并列。本文的體例就是以大陸法系多數(shù)國(guó)家的未遂犯立法模式和刑法理論為基礎(chǔ)的，本文中所稱(chēng)的未遂犯，也就自然包括預(yù)備犯、障礙未遂犯、不能未遂犯和中止犯。關(guān)于未遂犯的性質(zhì)，大陸法系國(guó)家，特別是日本刑法理論界眾說(shuō)紛紜。有些學(xué)者將未遂犯作為犯

3、罪的現(xiàn)象形態(tài)或者單純的犯罪形態(tài)，有些學(xué)者將其作為違法行為的樣態(tài)，有些學(xué)者將其作為犯罪的擴(kuò)張事由，不一而足。通說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成要件分為基本構(gòu)成要件和修正構(gòu)成要件，既遂犯符合基本構(gòu)成要件，而未遂犯符合修正的構(gòu)成要件。參見(jiàn)張明楷著：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本成文堂1997年版，第2—7頁(yè)。然而，未遂犯并不能適用于任何種類(lèi)、任何形態(tài)的犯罪，而有其固定的存在范圍，以德日為代表的大陸法系國(guó)家對(duì)此進(jìn)行了深入的探討。根據(jù)其通說(shuō)：(1)過(guò)失犯、舉動(dòng)犯和間接故意犯均不存在未遂犯；(2)結(jié)果加重犯有存在未遂犯的余地；(3)不作為犯則根據(jù)不作為的種類(lèi)分為兩種情況：不純正不作

4、為犯存在未遂犯，而純正不作為犯沒(méi)有成立未遂犯的余地。關(guān)于未遂犯負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)，在大陸法系國(guó)家有不同的認(rèn)識(shí)：刑事古典學(xué)派所主張的客觀責(zé)任論認(rèn)為，未遂犯應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于其在客觀上對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成了一定的威脅甚至危害；刑事人類(lèi)學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派所主張的主觀責(zé)任論認(rèn)為，未遂犯應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于其主觀惡性?，F(xiàn)代各國(guó)對(duì)未遂犯負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)則兼采客觀責(zé)任論和主觀責(zé)任論，并對(duì)其加以折衷。一、既遂犯(一)既遂犯的概念與特征1立法例在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，既遂犯與未遂犯、中止犯和預(yù)備犯一樣，都是故意犯罪過(guò)程中的形態(tài)。然而在刑事立法上，各大陸法系國(guó)家

5、均未對(duì)其概念和特征作出明文規(guī)定。因此，對(duì)于既遂犯的有關(guān)理論問(wèn)題，只能從各國(guó)刑法對(duì)未遂犯的規(guī)定以及分則有關(guān)法條中去尋找了。綜觀大陸法系各國(guó)的刑事立法，可以看出既遂犯的立法主要有以下幾種：(1)以行為人預(yù)期的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為既遂犯成立的標(biāo)準(zhǔn)。例如1976年《德國(guó)刑法典》第22條、1971年修正《西班牙刑法典》第3條第2款。(2)以犯罪實(shí)行行為的完成或者犯罪結(jié)果的發(fā)生作為既遂犯成立的標(biāo)準(zhǔn)。例如1968年修訂的《意大利刑法典》第56條第1款、1953年《韓國(guó)刑法典》第25條第1款。(3)以犯罪實(shí)行行為的完成和犯罪目的的達(dá)到作為既遂犯成立的標(biāo)準(zhǔn)。例如1956年《

6、泰國(guó)刑法典》第80條。(4)僅以“未遂”、“未得逞”、“未完成犯罪”等模糊的用語(yǔ)作為區(qū)分既遂犯與未遂犯的標(biāo)準(zhǔn)。例如1996年修正的《瑞士聯(lián)邦刑法典》第21條第1項(xiàng)、1907年《日本刑法典》第43條。2學(xué)理解釋在前三種立法例中，可以清楚地看出立法者對(duì)既遂犯的概念和特征的理解，而最后一種立法例僅僅揭示了既遂犯的形式特征，并沒(méi)有說(shuō)明既遂犯的本質(zhì)特征，因而在適用中難免會(huì)有一定困難。對(duì)此，刑法學(xué)者們也進(jìn)行了見(jiàn)仁見(jiàn)智的解釋。例如日本學(xué)者對(duì)既遂犯的概念就有三種表述：(1)既遂是指達(dá)到犯罪的完成。例如日本學(xué)者香川達(dá)夫認(rèn)為：未遂就是指“犯罪不完成，即沒(méi)有達(dá)到完成犯罪。”

7、也就是說(shuō)，行為人一旦完成犯罪，即構(gòu)成既遂犯，但是他緊接著又說(shuō)：“不完成是指以基本構(gòu)成要件為基準(zhǔn)的不完成，而不是以修正形式為對(duì)象的不完成?！睂?duì)所謂的“犯罪的完成”作了進(jìn)一步解釋。張明楷著：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本成文堂1997年版，第133頁(yè)。(2)既遂是指充足犯罪構(gòu)成要件。例如日本學(xué)者小野清一郎指出：“‘沒(méi)有既遂’是指沒(méi)有充足構(gòu)成要件，特別是指沒(méi)有發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果?！蔽髟悍蛞舱J(rèn)為：“‘沒(méi)有既遂’意味著由于意外障礙未能充足構(gòu)成要件?！睆埫骺骸段此旆刚摗?，中國(guó)法律出版社與日本成文堂1997年版，第133—134頁(yè)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，既遂就是指犯罪構(gòu)

8、成要件充足的情況。特別需要注意的是，這里的“犯罪構(gòu)成要件”是指基本的構(gòu)成要件，而