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《專業(yè)分包、勞務分包、非法轉包、違法分包之法律概念辨析》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在工程資料-天天文庫。
1、專業(yè)分包、勞務分包、非法轉包、違法分包之法律概念辨析一、分包與轉包的區(qū)別在區(qū)別上述四種概念之前，筆者認為首先應對分包和轉包的概念加以界定。（一）分包所謂建設工程的分包，是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。總承包人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人在分包合同屮即成為分包合同的發(fā)包人?？偝邪?、勘察、設計、施工承包人只能將部分工程分包給具有相應資質條件的單位。我國法律對建設工程轉包一般持禁止或反對態(tài)度，但對分
2、包的態(tài)度則視分包的類型的不同而有所不同，即分包并非一概違法。專業(yè)分包和勞務分包均是法律允許的。（二）轉包轉包是指承包人將承包工程全部交由第三人承攬轉包無合法與非法之分，轉包就是非法的，即非法轉包?！秶鴦赵航ㄔO工程質量管理條例》第78條規(guī)定「'木條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為?！逼湟c有二：第一，轉包發(fā)生在承包人與第三人之間；第二，全部建設工程交由第三人完成依照我國合同法，轉
3、包屬于合同轉讓，法律并不-?般性地予以禁止，但建設工程例外。我國《合同法》第272條規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人在招投標屮，我國的基木原則是“公開、公平、公正”，《招標投標法》第48條規(guī)定：“屮標人不得向他人轉讓標項口，也不得將中標項口肢解后分別向他人轉讓。我國《建筑法》更是作出了明令禁止轉包的規(guī)定，第48條規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”
4、二、專業(yè)分包、勞務分包、違法分包、非法轉包的概念及其認定（-）勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據(jù)從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。(-)相關概念及其認定建設工程分包是指總承包人將合同約定范圍內的部分工作委托給具冇相當資質的企業(yè)完成的過程。我國的法律允
5、許分包的存在，《招投標法》第四十八條規(guī)定「'屮標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將屮標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成”?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：“總承包單位可以將承包工程屮的部分工程發(fā)包給具冇相應資質條件的分包單位”在建設工程領域，分包活動可以分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包兩大類。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具冇相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動；勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包金業(yè)完成的活動。我國建設主管部
6、門鼓勵發(fā)展專業(yè)工程分包企業(yè)和勞務作業(yè)分包企業(yè)，捉倡分包活動進入冇形建筑市場公開交易，完善冇形建筑市場分包工程交易功能。建設工程的分包活動必須依法進行。1、專業(yè)分包專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設單位的允許，將承包工程屮的部分工程發(fā)包給具冇相應資質的分包單位的行為。專業(yè)分包持冇的是專業(yè)承包企業(yè)的資質，其不同資質條件共冇地基與基礎工程、裝飾、安裝等60種。2、勞務分包勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將英承包工程屮的勞務作業(yè)發(fā)包給具冇勞務作業(yè)資質的企業(yè)完成的行為。其分包主體即從
7、事勞務作業(yè)的分包人必須具冇相應資質；分包指向的對彖是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包工程本身。這一本質屈性也是區(qū)別專業(yè)工程分包和勞務分包的根本界限。在勞務分包企業(yè)資質標準屮規(guī)定了以下13種企業(yè)資質：木工作業(yè)資質、砌筑作業(yè)資質、抹灰作業(yè)資質、右制作業(yè)資質、油漆作業(yè)資質、鋼筋作業(yè)資質、混凝土作業(yè)資質、腳手架作業(yè)資質、模板作業(yè)資質、焊接作業(yè)資質、水暖電安裝作業(yè)資質、飯金作業(yè)資質、架線作業(yè)資質。3、合法分包按照《建筑法》的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不負責質量、安全、進度等管理，不依照合同約
8、定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，述是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均展違法的傳包行為。合法分包應具備四個條件：①可以將承包工程屮的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；②分包單位應當具冇相應的資質條件；③除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設單位許可；④禁止分包單位將其承包的工程再分包。4、
