債法總則的功能演變——從共同規(guī)范到體系整合-論文.pdf

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1、當代法學2014年第4期債法總則的功能演變——從共同規(guī)范到體系整合陸青內容提要：受德國潘德克頓體系的影響，通說將債法總則理解為各種具體債的基礎上抽象出來并能適用于各種具體債的共同規(guī)范體系。實際上，債法總則并非固定不變的規(guī)范體系。因債的發(fā)生原因、債的種類、給付標的、債的履行情況等不同，債法總則在內容和體例上一直處于動態(tài)變動之中。在當前法律背景下，如果設立債法總則，其根本意義不在于簡單地確立債的共同規(guī)范，而在于通過尋求共同規(guī)則，整合現(xiàn)有的債法體系，協(xié)調債法一般規(guī)則和各種具體債的規(guī)范之間的關系。關鍵詞：債法總則；債的共同規(guī)范；體系整

2、合隨著一系列民事法律，尤其是《物權法》(2007)、《侵權責任法》(2009)、《涉外民事關系法律適用法》(2010)的紛紛出臺以及社會主義法律體系初步確立的宣告，一部中國民法典的出臺似乎已不再遙不可及。[]但對于未來的民法典體系中是否還有必要設立一部《債法總則》，如果需要，又應該包括哪些內容等等問題，理論界依然頗多爭議。對此，筆者試從學界對債法總則的認識出發(fā)，從比較法的角度反思現(xiàn)有理論關于債法總則功能的諸多見解，揭示現(xiàn)有法律框架下債法總則可能具有的體系整合的現(xiàn)實功能，提出一些個人的淺見，見教于同仁。一、何為“債法總則”學理上

3、，盡管人們熱衷于爭論是否需要設立以及如何設計債法總則等問題，但對于“債法總則”的內涵并沒有太多的爭議。如王利明教授認為：“大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關系的一般規(guī)則抽象出來，在債權總則中予以統(tǒng)一規(guī)定，稱為‘通則’或‘總則’，并成為統(tǒng)率債法的一般規(guī)則。”[2]柳經緯教授認為：“債法總則，是指在各種具體債的基礎上抽象出來并能適用于各種具體債的一般規(guī)范體系或共同規(guī)范體系?！盵3]可謂大同小異。事實上，仔細研究可以發(fā)現(xiàn)，贊成設立債法總則的學者們一般都是在這個意義上論證設立“債的共同規(guī)范體系”的重要意義，或者進一步

4、討論(以“提取公因式”的方式)設立哪些債的規(guī)范·浙江大學光華法學院講師，法學博士。本文是浙江省教育廳科研項目“轉型期法治的綠色轉向研究”的階段性成果，同時受“中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金”資助。[1】也有學者對此表示悲觀，如柳經緯：《漸行漸遠的民法典》，《比較法研究》2012年第1期。[2]王利明：《債權總則在我國民法典中的地位及其體系》，《社會科學戰(zhàn)線》2009年第7期。[3]柳經緯：《我國民法典應設立債法總則的幾個問題》，《中國法學》2007年第4期?！?9·當代法學可以體現(xiàn)這種“債的共同規(guī)范體系”；(4]而反對者則將主

5、要筆墨用于論證抽象這些債的共同規(guī)范在現(xiàn)有法律框架中并無實際意義(現(xiàn)行《合同法》包含大量傳統(tǒng)債法總則調整內容)或檢討一些傳統(tǒng)債法總則的規(guī)則并不具有普遍適用性(尤其是在侵權行為領域)D[5]關于債法總則的具體外延，由于我國現(xiàn)有法律體系中并不存在《債法總則》，我們只能從一些學者起草的債法總則條文規(guī)范中一見端倪o[6]在學者們主持的民法典草案中，都專門設立了債法總則：梁慧星教授主持編寫的《中國民法典草案建議稿》共分七編，依次是：總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承?！秱倓t》編包括：通則、債的原因、債的種類、債的履行、債

6、的保全、債的變更與移轉和債的消滅D【]王利明教授主持編寫的《中國民法典草案建議稿及說明》共分八編，依次為：總則、人格權、婚姻家庭、繼承、物權、債法總則、合同、侵權行為?！秱倓t》編包括：債的一般規(guī)定、債的發(fā)生、債的類型、債的保全、債的轉讓和債的消滅o[8]徐國棟教授主持編寫的《綠色民法典草案》內容包括：序編、第一編人身關系法、第二編財產關系法(具體分編包括：物權法、知識產權法、債法總則、債法分則)、附編國際私法、尾題?！秱倓t》編包括：債的定義和發(fā)生根據(jù)、債的類型、債的當事人、債的標的、債的效力、債的履行、非因債的履行消滅

7、債的方式。[9]草案債法總則體例內容梁慧星主編通則、債的原因、債的種類、債的履行、債的保全、債的變更與移轉和債的消滅。王利明主編債的一般規(guī)定、債的發(fā)生、債的類型、債的保全、債的轉讓和債的消滅。徐國棟主編債的定義和發(fā)生根據(jù)、債的類型、債的當事人、債的標的、債的效力、債的履行、非因債的履行消滅債的方式。盡管三個學術草案的具體規(guī)則設計上存在差異，但在債法總則的框架內容上大同小異，實質內容上基本都包括債的一般規(guī)定(通則)、債的原因(或稱“發(fā)生”)、債的種類(或稱“類型”)、債的當事人、債的保全、債的效力和債的轉讓和消滅等。這些內容，與

8、采取五編制的《德國民法典》第二編“債務關系法”頗為相似。這種體例設計與前述理論界關于債法總則內涵的認識可謂一脈相承——前者的一系列債法規(guī)則常常被認為具有普適性，可以適用于調整各種具體的債的關系。Ho3[4]前引[2]，王利明文；前引[3]，柳經緯文；楊代雄：《我國民法典中債權