【精品】物權法定原則緩和與非法定物權.doc

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1、物權法定原則緩和與非法定物權楊立新中國人民大學法學院教授關鍵詞：物權法定/緩和/非法定物權內(nèi)容提要：在堅持物權法定的原則下，實行物權法定的緩和也是物權立法的趨勢，否則，嚴格固守物權法定原則,物權法就會脫離市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，可能會扼殺新興的物權，阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此，《物權法》在奉行物權法定原則的同時，也應當實行物權法定的緩和。我國《物權法》規(guī)定物權法定原則，究竟要嚴格到什么樣的程度,是一個較大的問題,一直爭論不休，從立法草案的條文設計上，是堅持較為嚴格的物權法定原則。但是，從《物權法草案》第五次審議稿開始，規(guī)定了較大程度的物權法定緩和。這是一個聰明的

2、決策，是物權立法的一個杰作。一、對典權和居住權以及非典型擔保物權究竟應當采取什么態(tài)度在歷來的《物權法草案》中，爭議最大的，莫過于如何規(guī)定用益物權中的典權和居住權了。典權是一個物權，是無可否認的事實。但是，《物權法》究竟是否規(guī)定典權，卻有著極為曲折的過程。主張規(guī)定典權的大有人在，反對規(guī)定典權的也不在少數(shù)。而立法機關對典權有些不待見,在關鍵的時候刪除了典權的內(nèi)容?？墒牵绻灰?guī)定典權，那么，按照物權法定原則，典權就有可能在我國的物權法體系中被排除出去，將不再作為物權對待?？墒牵诂F(xiàn)實社會生活中，典權確實存在其必要性,個人購買的商品房，如果暫時?不使用，既不想出

3、租給他人使用給自己添麻煩,又不想賣給他人而使自己喪失產(chǎn)權，這時最好的方法就是典出去，既沒有對出租房進行管理修繕的麻煩，將來想贖回就贖回，不想贖回就絕賣，都可以。因此，中國人的老祖宗創(chuàng)造出來的這個物權,具有極大的靈活性,可以滿足產(chǎn)權人的特殊需求，是中國特有的物權制度,是固有的中國物權種類。如果《物權法》不規(guī)定典權為物權，真的是很可惜的?？墒?，典權的命運就是這樣的凄慘，幾進幾出了，最終《物權法草案》還是舍去了典權的規(guī)定，因此引起很多學者的不滿，這種不滿的含義就在于實踐的需要和歷史的遺產(chǎn)。那么，刪除了典權，就意味著中國的物權法不承認典權是物權,如果民間出現(xiàn)典權的

4、約定，那么就只能認為其是債權,按照債權的規(guī)定適用法律。這是我們在《物權法草案》刪除了典權之后所能夠想出來的辦法。居住權也是這樣。開始的《物權法草案》并沒有關于居住權的規(guī)定，后來，立法機關接受專家的建議，寫進居住權，受到了歡迎。但在刪除了典權的規(guī)定之后，單單規(guī)定居住權則受到專家學者的質疑:重要的典權不規(guī)定，卻規(guī)定不那么重要的居住權，是不是在物權種類的取舍上有問題呢？在非典型擔保物權的問題上，也同樣存在這樣的問題。關于擔保物權的部分，《物權法草案》只規(guī)定了抵押權、質權和留置權，沒有規(guī)定其他非典型擔保物權，例如讓與擔保、所有權保留和優(yōu)先權。這些非典型擔保物權，有

5、的是在其他法律中有明確規(guī)定，例如某些優(yōu)先權;有的是在實踐中一直在運用，有較為成熟的規(guī)則，并且取得了很好的社會效果,例如所有權保留在分期付款買賣中的運用，讓與擔保在某些不動產(chǎn)交易中的應用。物權法對此沒有規(guī)定，還算不算是物權呢?綜上所述，如果《物權法》不規(guī)定這些建筑物的用益物權以及非典型擔保物權，而且《物權法》又特別強調物權法定，實行嚴格的物權法定原則，那么，這樣的非典型擔保物權就不能認定為物權，就不能適用《物權法》的一般規(guī)定,其物權的效力就難以發(fā)揮。學者和專家之所以對此忿忿不平，總是想將這樣的一些物權種類規(guī)定進去，就是因為《物權法》是否規(guī)定這些物權，關系到這

6、些物權的生死存亡,它所涉及到的不僅僅是我國物權種類的完備還是不完備，更重要的是如果不承認這些物權是物權，那么在實踐中，就會因為《物權法》規(guī)定的物權種類不足而影響到我國社會經(jīng)濟發(fā)展，可能會出現(xiàn)較為嚴重的問題。二、物權法定原則緩和是解決非法定物權問題的一?劑良藥面對這個復雜而旦重要的問題,立法機關采取了靈活的立法方法,從根本上解決了這個問題。即在《物權法草案》中規(guī)定了物權法定原則的緩和。2006年8月18FI,全國人大常委會第五次審議《物權法草案》。這一次的物權法草案與以前的草案相比，內(nèi)容有了很大的改動，其中，最有價值的一個改動,就是規(guī)定了物權法定原則的緩和。

7、這一舉措可以稱之為一個立法的杰作，是妥善解決建筑物用益物權和非典型擔保物權存在的上述問題的一劑良藥。這就是《物權法草案》五次審議稿第3條的規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定;法律未作規(guī)定的，符合物權特征的權利，視為物權?！?006年10月26日《物權法草案》第六次審議稿第5條規(guī)定了上述內(nèi)容。確立了物權法定原則的緩和，就等于承認了上述爭議的物權是非法定物權，而不是非物權。這就把上述非法定物權被判處“死緩”的命運上解放了出來，可以自由地存在并發(fā)揮作用了。物權法定，是物權法的基本原則之一，我國物權法應當規(guī)定這個原則。實行物權法定原則，就必須實行物權類型強制和物

8、權類型固定，要求物權立法和當事人實施設定物權的行為必須遵守以下規(guī)則